[2004-03-30] 中國法中之「批准」與「備案」
梁美芬 城市大學法學院副教授
政制改革的爭論中就《基本法》附件一及附件二提及的「批准」及「備案」引起高度關注。由於「批准」及「備案」均是由全國人大常委會進行，筆者試從《立法法》的有關規定解釋這個疑團。
《基本法》附件二規定2007年以後香港立法會產生辦法如需修改，須經香港立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會「備案」。附件一亦規定2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經香港立法會三分之二多數通過，行政長官同意，唯一不同的是報全國人大常委會「批准」。
「備案」與「批准」的區別？
《立法法》第5章談及適用與備案的問題。《立法法》第78條規定憲法具最高法律效力，一切法律行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。第79條規定法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章；行政法規的效力高於地方性法規、規章。第87條規定法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章若超越權限、下位法違反上位法規定、規章之間不一致，經裁決後當改變或撤銷一方規定，規章被認為不適當，應當予以改變或被撤銷。
第87條開始提及規章「被認為」不適當的法律可被撤銷。第88條續指出根據權力架構，全國人民代表大會有權撤銷經全國人大常委會「批准」的違背憲法及《立法法》特別適用於少數民族地區的自治條例和單行條例。
全國人大常委會則有權撤銷經省、自治區、直轄市的人大常委會「批准」的違背憲法及《立法法》的自治條例和單行條例；國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章。這裏多次提到已獲批准的法律、法規有機會被撤銷的可能性。
《立法法》多次提及「授權」可被撤銷
《立法法》第88條多次提及「授權」機關有權撤銷被「授權」機關制定的超越「授權」範圍或者違背「授權」目的的法規，必要時可以撤銷「授權」。《基本法》多次使用「授權」二字。例如，第158條第二段提及全國人大常委會「授權」香港法院在特區自治範圍內有自行解釋《基本法》的權力。這個「授權」的關係與《立法法》所提及的應該是一致的。
有關「備案」的問題，《立法法》第89條亦多次提及，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例及規章應當在公佈後的三十日內向有關機關備案：
行政法規報全國人大常委會備案；省、自治區、直轄市的地方性法規報全國人大常委會及國務院備案；根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案。按著「備案」的規定，第90條清楚指出國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和省、自治區、直轄市「認為」有關法律、法規與憲法或法律相抵觸，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。
其他國家機關、社團甚至個人「認為」有關法律、法規與憲法或法律相抵觸的，亦可向全國人大常委會提出書面建議，由常委會研究或送專門委員會進行審查，提出意見。若全國人大代表會專門委員會認為有關行政法規及地方性法規同憲法或法律相抵觸，可以向制定機關提出書面審查意見；制定機關應當在兩個月內提出是否修改，若制定機關不予修改的，全國人大法律委員會和有關專門委員會可以向人大委員長提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議決定。
《基本法》與《立法法》之異同
《基本法》第17條第二段提及香港特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。但注明備案不影響該法律的生效。
而第三段則清楚說明若全國人大常委會在徵詢其所屬的基本法委員會後，認為香港的立法機關的法律不符合《基本法》關於中央與特區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改，被發回的法律立即失效。似乎《基本法》第17條規定的法律發回程序比《立法法》多了要先徵詢基本法委員會；但一經發回，法律就立即失效，不需要再經任何委員長會議決定是否向常務委員會提請撤銷法律的議案，再請常務委員會決定。
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