[2005-02-16] 抵觸基本法的普通法不能大晒

■宋小莊博士　法學專家

　本報專欄作者宋小莊先生於2月2日發表文章評論「違憲審查」制度，律政司高級助理法律政策專員黃慶康先生於2月4日作出回應。宋小莊先生再於今日刊文進一步論述其觀點。鑒於「違憲審查」制度影響深遠，值得探討，歡迎專家學者加入討論。

　2月2日拙文《「違憲審查」制度不符合基本法》見報後，律政司高級助理法律政策專員黃慶康先生作出回應，刊於4日論壇版，回應極快，但未對筆者的論點以理論辯，而是辯非所論，論非所辯，無益於真理之尋求。

　黃文所強調的只是所謂普通法原則。他說，根據普通法「違憲審查」的原則，特區法院既有解釋基本法的授權，就可以對法例進行審查，將抵觸香港憲制性文件的有關條文法例宣布無效。

　代表律政司的這種說法是不能成立的，理由是：

普通法未建立「違憲審查」原則

　一、普通法並沒有建立所謂「違憲審查」原則。例如，英國也是普通法適用地區，英國的人權法也是憲制性文件，也具有凌駕性地位，但英國就沒有香港特區律政司所說的「違憲審查」原則。英國人權法雖屬「上位法」，國會制定的其它法律是「下位法」，法庭也有人權法的解釋權，在審理案件發現「下位法」與「上位法」不協時雖也可作此解釋，但卻只能由內閣處理相應事務的閣員提出修訂，交國會通過。如國會通不過，則被法庭認為抵觸「上位法」的「下位法」不再抵觸「上位法」。

法庭解釋權不等於廢法權

　二、由此可以推斷，法庭的解釋權不等於廢法權，法庭對「上位法」的解釋權不等於它對相應「下位法」的廢除權。兩者可以分開，不得混淆。香港特區律政司認為法庭有解釋權就有相應的廢法權具有誤導性，不符合法理。

「違憲審查」原則不得抵觸基本法

　三、即使普通法如律政司所說，已確立了所謂「違憲審查」原則，該原則也不得抵觸基本法。抵觸基本法的普通法是無效的。在香港回歸前，根據《英皇制誥》和《香港人權法案條例》的凌駕性建立的「違憲審查」制度已由全國人大常委會根據《基本法》第一百六十條第一款的規定以抵觸基本法為理由廢除，為何律政司還要堅持抵觸基本法的「違憲審查」制度呢？

參考不等於尊為先例

　四、對於其他普通法適用地區的判例，《基本法》第八十四條允許特區法院作參考。但參考不等於尊為先例。據筆者觀察所得，除英國以外，其他普通法適用地區的「違憲審查」判例像香港回歸前的「違憲審查」判例一樣，也是抵觸基本法的，為何法院把作為參考的東西認作先例呢？為何越抵觸基本法越要援引呢？

　至於黃文所引香港特區訴吳慕劭及利建潤案，上訴庭以行使「違憲審查」為理由，宣告《國旗及國徽條例》、《區旗及區徽條例》違反《基本法》第三十九條所保障的言論自由，並不能支持「違憲審查」，因為該判決未得到終審庭的支持，終審庭認為並沒有違反。當然這並不表示終審庭反對「違憲審查」，該庭只是不同意上訴庭的解釋而已。

　無庸諱言，筆者的分析只是學理解釋。根據《基本法》第一百五十八條的規定，只有全國人大常委會和特區法院才具有基本法的法定解釋權，但遺憾的是，法院始終認為「違憲審查」完全符合基本法。看來這種失誤只有通過全國人大常委會釋法才能得到糾正。 （本欄每周三刊出）（文匯論壇）