[2005-02-18] 「違憲審查」缺乏憲制基礎

■謝緯武　香港政治經濟學會會長

　香港特區法院對法律的「違憲審查」，違背體現於《基本法》中「一國兩制」的憲制基礎，背離「一國」的憲制原則。

　法院判案不是審判法律

　特區法院行使審判權依據《基本法》，但不能以此為藉口，將其審判權凌駕於制定《基本法》及擁有對《基本法》有解釋權的全國人大及其常委會之上；同理，特區法院行使審判權依據《基本法》第十八條規定，但亦不能以此，將其審判權力凌駕於該些在香港特區實行的法律之上。法院是依法審判，不是凌駕法律審判，更不是審判法律。

　1999年2月29日終審法院在其判詞中，認為特區法院對全國人大或人大常委會的立法行為是否符合《基本法》有司法管轄權和責任，如認為不符合，有權宣布為無效。全國人大常委會同年6月26日釋法後，終審法院隨即聲明，依據《基本法》，接受人大釋法，以人大釋法為依歸。其後，特區法院多次在判決中強調人大釋法對特區法院有約束力，並按有關釋法內容作出判決。終院首席法官李國能同年7月20日在判詞中，仍反覆強調人大常委會對《基本法》作出解釋的權力源自中國憲法和《基本法》，香港法院均須以其解釋為準。

　認為特區法院對特區法律擁有「違憲審查」權，同樣違背「一國兩制」憲制中的「一國」原則的。

廢除法律職權屬立法會

　律政司高級助理法律政策專員黃慶康有一個論點是：特區法院對香港特區實行的法律之所以有「違憲審查權」，即之所以將其審判權凌駕於現行法律之上，是由於「任何抵觸《基本法》的法律都不屬特區法律」。

　但是，現行特區法律（包括《基本法》第八條規定的香港原有法律和特區立法機關制定的法律）是否抵觸《基本法》，是否屬於特區法律，不是由特區司法機關審核批准、發佈執行，或者由特區司法機關運用審判權作出判定的，是由《基本法》規定的：

　《基本法》第七十三條（一）規定特區立法會有「根據本法規定並依照法定程序制定、改或廢除法律」職權。司法機關對現行法律的修改、廢除權力，在《基本法》中無任何根據。

　《基本法》第七十六條規定，立法會通過的法案，須經行政長官簽署、公佈，方能生效。第四十九條、第五十條規定：行政長官如認為立法會通過法案不符合香港特區的整體利益，可在三個月內將法案發回立法會重議，立法會如以不少於全體議員三分之二多數再次通過原案，則行政長官必須在一個月內簽署公佈或解散立法會（任期內只能解散立法會一次）。

　《基本法》第十七條規定，特區立法機關制定的法律須報人大常委會備案。人大常委會如認為特區立法機關制定的任何法律不符合《基本法》相關條款，可將法律發回而使之立即失效。若特區司法機關有對特區法律的廢法權，豈不是將其審判權凌駕於人大常委會之上，取而代之，此於法何據？

　香港原有法律是否抵觸《基本法》，根據第一百六十條規定，只能以全國人大常委會的宣布為準則，「如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效」。

　根據《基本法》規定的相關「程序」，現行法律如發現與《基本法》抵觸需要修改或停止生效，是特區立法機關、行政長官和人大常委會職權範圍內的事，與司法機關行使審判權無關。

法院的解釋權不等於廢法權

　黃專員認為依據《基本法》第一五八條等條款，特區司法機關已獲人大常委會授權，審理案件時可對《基本法》相關條款作出解釋，而依據普通法的「上位法」優於「下位法」的原則，對特區法律進行審查，將抵觸「上位法」（即《基本法》）的法律或相關條文宣布為無效。

　但是，特區法院審理案件時有限制的，對《基本法》相關條款的釋法權不等於是賦予其違憲審查的廢法權。變「釋法權」為「廢法權」，不是《基本法》第一五八條的原意或用意，故不足為據。

　「違憲審查」權（或「廢法權」），如前所述，是全國人大常委會的權力，具有不可置疑的行使主權的性質（比如特區成立時宣布廢除香港人權法案的某些條款等），或者是我國最高權力機關通過《基本法》賦予行政長官全面權力之其中一種程序性決定權（見上文三之第二、第四點）。因此，倘若特區法院認為某一法律抵觸《基本法》而作廢，就應由終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋，因為任何經行政長官簽署、公布的法律，經人大常委會備案而不被退回的法律，若被廢，都涉及中央和特區的關係。　（文匯論壇）