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■楊志紅 香港廣東社團總會副主席 廣東省政協常委
若法官動輒以「言論自由」、「通訊自由」、「男女平等」、「出入境自由」等理據行使違憲審查，判決錯綜複雜的社會、經濟和政治問題，無形中鼓勵了一些人利用這些「大帽子」來挑戰法律，控告政府，而且勝算大增。客觀上，也可能形成「司法至上」、「法官治港」局面。如何在進行違憲審查和司法自我約束之間找到平衡，對本港司法機構既是一個宜審慎對待的探索過程，也是一個長期存在的挑戰。
本港法庭有無違憲審查權迄無分曉
世界上一些有違憲審查權的國家和地區，主要有三種模式：一是司法機關行使違憲審查權，這種模式中的許多案例，是與判例法制度相適應的；二是立法機關行使違憲審查權，如英國實行「議會至上」的憲政體制，英國法院沒有違憲審查權，議會可以制定、修改和廢止任何法律；三是由專門的機關行使違憲審查權，如法國的憲法委員會和德國、俄羅斯、意大利、韓國等國的憲法法院。三種模式各有優缺點。回歸後，香港是以司法機關即法院行使違憲審查權。
世界上一些由司法機關行使違憲審查權的國家和地區，違憲審查權的內涵不同，有狹義和廣義之分。狹義的指法庭審查立法機關或行政機關制訂的法律、或根據這些法律實施的行政措施是否合憲。廣義的指法庭可以審查社會上一切行為的合憲性。回歸後，本港法庭已在行使包括狹義和廣義在內的違憲審查權。
香港一向的司法傳統，法庭對本身權力相當抑制，亦盡量避免介入政治及政府的行政當中，這種對司法權力的戒心是優良的傳統，也是香港司法獨立的重要元素。本港一些法律學者認為本港法庭有違憲審查權，另外一些法律學者則認為《基本法》無此規定。一些法律學者還認為英國沒有違憲審查是因為其奉行「議會至上」，香港沒有違憲審查是因為特區體制是行政主導。有關的爭論孰是孰非，迄無分曉。筆者認為，與其各執一端爭論不已，不如回顧一下香港回歸後有關違憲審查權的情況。
本港法院憲法性管轄權的澄清
自回歸以來，香港法院一直有進行違憲審查。法官視其負有憲法上的責任，去確保香港特區的立法和行政機關遵守《基本法》。終審法院在吳嘉玲訴入境事務處處長一案中對這個角色作如下解釋：「在行使《基本法》所賦予的司法權時，特區的法院有責任執行及解釋《基本法》。毫無疑問，香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》，倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效。」
回歸後，香港法院是否有司法管轄權去審查人大或其常委會的立法行為，是一個值得澄清的問題。終院1999年1月29日的裁決，判詞在有關「法院憲法性管轄權」部分，指特區法院有司法管轄權去審查人大或其常委會的立法行為是否符合《基本法》，如果不符合的話便宣告它們無效。這在權力關係上，是把終院凌駕於全國人大及其常委會之上，在管轄範圍上，是把管轄權擴展到北京。在特區政府申請下，終院在1999年2月26日澄清了裁決的意思，就是：人大或人大常委會按《基本法》行事或作出對《基本法》條文的解釋，香港法院不得質疑，並要以該解釋為依歸。另一方面，終院此次裁決未顧及可能釀成160多萬內地移民湧港，對香港構成沉重壓力。在香港面臨「陸沉」的緊急關頭，特區政府迫不得已提請人大釋法，化解了一場重大危機。
應重視對青少年的保護
2005年8月24日，高院裁定《罪行條例》中禁止21歲以下男同性戀者進行猥褻行為及肛交的條文，違反《基本法》及《人權法》中「男女平等」原則。社會各界質疑法官漠視對青少年的保護。事實上，「肛交」此類高度危險的性行為對21歲以下男青少年的健康有極大的傷害，同時更易傳染諸如愛滋病等多種疾病，國際醫學界主流意見是一向反對的。立法禁止16歲至21歲的男青年進行「肛交」是對他們的一種保護，世界上不少國家都有類似的規限，這與「男女平等」、性別歧視並不能混為一談。
違憲裁決一度令本港面臨「法律真空」
高院原訟庭2006年2月裁決《電訊條例》33條違反《基本法》，但表示無權宣布行政命令違憲，以及延遲半年撤銷行政命令，以免出現法律真空。終院2006年7月推翻高院原訟庭裁決，認為授權政府秘密監察的法例及行政命令既然違憲，便不應有寬限期，並同時頒令暫緩執行違憲裁決，政府在暫緩期內繼續進行秘密監察，要承擔有關的法律責任。立法會經過馬拉松式會議，終於在限期前通過了《截取通訊及監察條例草案》。但法院的違憲裁決，一度令本港面臨「法律真空」危機，條例草案雖過關，但仍備受挑戰。
下級部門繞過政府向法院控告政府
2006年7月20日，終院裁定現行破產條例中限制破產人士擅自離境的條文違憲，法官認為《基本法》第31條保障市民享有出入境自由，破產人士亦不應受到限制。裁決不僅導致破產者與債權人之間權益失衡，而且增加了申請破產的誘因，增大了社會的經濟和道德風險。作為政府部門的破產管理署繞過政府，直接向法庭上訴破產管理署負責執行的破產條例違反基本法，創造了政府下級部門繞過政府控告政府的先例，貶低行政主導和立法會制訂和修改法律的權力，客觀上形成「司法至上」、「法官治港」局面。
醫生賣廣告是否等於「言論自由」
高院2006年8月11日裁定，醫生專業守則不准西醫賣廣告違憲，因為限制了醫生的「言論自由」。高院指出醫生專業守則某些內容限制過緊，有合理之處，但以《基本法》及《人權法》上的「言論自由」為主要法理根據，推翻醫務委員會的條規，其危險性在於，將影響各行各業的自律和秩序。醫務委員會道德委員會主席方津生8月16日表示，會討論是否提出上訴，他強調，醫生的言論具權威性，市民未必識提出質疑，規限醫生賣廣告是維護市民權益。
以「大帽子」打官司勝算大增
從回歸後香港法院進行違憲審查的情況看，可發現若法官動輒以「言論自由」、「通訊自由」、「男女平等」、「出入境自由」等「大帽子」來進行違憲審查，無形中鼓勵了一些人利用這些「大帽子」來挑戰法律，控告政府，而且勝算大增。難怪不僅「長毛」、「牙籤阿婆」和形形色色的政客，頻繁地用這些「大帽子」來尋求司法覆核，甚至流風所及，連破產管理署這樣的政府部門、地位崇高的專業人士，也亦步亦趨。看來香港諸多「天堂」美譽中，似還可加上「司法覆核天堂」之稱。
宜審慎對待的探索過程
若法庭動輒以違憲審查權判決錯綜複雜的社會、經濟和政治問題，是否恰當？香港的法治有長期的優秀傳統，香港的法官享有足夠的獨立性，但長期以來法官審理的往往是一般民事和刑事案件，對執行違憲審查權，訓練和經驗有待加強。如何總結經驗，加強訓練和能力，是一個新課題。
香港大學法律學院教授、香港基本法委員會成員陳弘毅認為，本港法庭有權裁定某法例違憲和無效，已對原有的執法構成衝擊及監察，因此，法院會謹慎行使其違憲審查權，務求在立法積極干預和司法自我約束之間找到中庸之道。終審法院首席法官李國能在2006法律年開啟禮上強調，法庭並不能就現代社會所面對的任何一項政治、社會及經濟問題提供解決方案，更不可以就這些問題提供萬應良方。李國能作出了一個中肯、深刻和權威的論述。的確，如何在執行違憲審查權和司法自我約束之間尋求平衡，對本港法庭既是一個宜審慎對待的探索過程，也是一個長期存在的挑戰。(文匯論壇)
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