[2001-02-02] 析終審庭有關原居民案判決（３）
美國的例子可以說明問題。美國憲法一七八七年制定，一七九一年獲得九個州（當時美國才有十三個州）制憲會議批准生效，時距美國獨立有長達十五年的憲法真空期。美國憲法序言表明制定憲法的宗旨是「合眾國人民為建立完善聯邦、樹立正義、保障國內安寧、規劃國家防務、促進公共福祉、使全體人民及其後代得享自由之賜福。」可見，美國憲法是代表全體美國人民的，美國聯邦各政權機構也是代表全體人民的。但當時並不是全體美國人民都有投票權。到一八六八年適齡的美國黑人才有投票權，一九二○年美國婦女才有投票權，一九六四年美國印第安人才有投票權，不能因為這樣就說美國憲法、美國總統和國會不代表當時的美國全體人民。法國、英國等發達國家，其本國公民行使政治權利也有循序漸進的發展過程。至於「新界」原居民非政權性權利有一個循序漸進的發展過程，也應當是允釭滿C
港澳地區都有少數人群體，「新界」原居民、澳門的葡萄牙後裔居民，都屬於少數人群體。(10.)在港澳地區，他們的合法傳統權益受到法律保護，其保護程度可能比非少數人群體為多。如《澳門基本法》對葡萄牙後裔參選立法會就不作限制，儘管澳門的葡文不普及，但葡文仍是澳門特區的法定語文，葡文學校也繼續開辦。這比西方發達國家長期以來漠視少數人群體（例如華人群體）的權益來說，不能不說是具有先進性。
這樣說，並不意味著「新界」原居民的全部傳統權益都是合法的；也不是說過去曾是合法的傳統習俗，如納妾，現在還是合法的；也不是說現存的合法傳統權益就沒有不公平、不合理而有值得改進的地方。在「新界」鄉村村代表的選舉安排中，嫁給原居民的非原居民可以投票選舉村代表，但娶原居民為妻的非原居民卻不可以投票，顯然是歧視男性；已婚的女原居民，婚後如仍在村內居住滿七年，雖仍有權投票，但卻不能成為村代表候選人，顯然歧視已婚婦女。終審庭認為，這種選舉安排與《性別歧視條例》第六、三十五條等條文相抵觸是正確的。
但是，終審庭的這種認識只能結合具體案情才應發生法律效力。在陳氏一案，陳華是原居民的丈夫。如原居民的妻子（不是原居民）可以在村代表選舉中投票，則原居民的丈夫（不是原居民）也應可以在該村代表選舉中投票，不讓陳華投票的確抵觸《性別歧視條例》。但謝氏一案似有不同，該村選舉安排不但不讓非原居民參選，而且不准已婚的女原居民參選，非原居民中的婦女當然也不准參選，因此對謝群生不發生性別歧視問題，沒有抵觸《性別歧視條例》。在任何選舉安排中，對選舉人（即投票人）和被選舉人（即參選人）有不同的要求是很正常的，未必發生性別歧視問題。終審庭把兩案混為一談，不按普通法的區分（distingnish）技術加以分別，是不正確的。
終審庭認為，上訴庭正確考慮了英國《一九七五年性別歧視法》以及R訴Birmingham City Council Ex Parte Equal Opportunities Commission(1989)和James訴Eastleigh Borough Council(1990)兩案的「若非」（bnt for)驗證標準。正是採用這種「若非」驗證標準，筆者得出陳華一案抵觸而謝群生一案不抵觸《性別歧視條例》的結論。但是筆者不贊成香港特區法院援引英國國會的立法。上訴庭援引英國國內立法是錯誤的，終審庭對此錯誤不但不予更正，反而給予肯定，是很不應該的。美國儘管也保留了英國普通法的傳統，但自一七七六年美國宣布脫離英國獨立後，美國各級法院從不援引英國國會立法作為判案的理據。香港回歸後，香港特區法院也不應該這樣做。《基本法》第八十四條雖有「其他普通法適用地區的司法判例可作參考」的規定，但也僅限於判例，不含國會立法；僅限於參考，不具有拘束力。如終審庭能引用倫敦或三藩市唐人街的判例（若有的話），美國印第安人的判例或是加拿大少數族群的判例，也釦顙膃陸悁珨靋龰C
六、「新界」原居民傳統權益的變革
《基本法》第五條規定：「香港特區不實行社會主義制度和政策，保持原有資本主義制度和生活方式五十年不變。」這是相對於社會主義制度和政策而言的，並不表示被保持的資本主義制度和生活方式也不得隨著社會的不斷發展變化而作相適應的變革。因此，「新界」原居民的合法傳統權益也會隨著「新界」社會生活的變化、隨著「新界」原居民以及居住在「新界」鄉村的非原居民認識上的轉變而發生變革。
「新界」原居民的合法傳統權益除已經由香港特區的立法機關確認外，其餘的傳統權益在法理上屬於習慣法的範疇。《基本法》第八條指出：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特區立法機關作出修改者外，予以保留。」因此抵觸《基本法》的習慣法不予保留。一九九七年二月二十三日全國人大常委會《關於根據〈香港基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》沒有提到有任何習慣法因抵觸〈基本法〉而不被保留。
任何國家和地區的法律都是有層次的。在法理上，香港特區的習慣法的效力低於香港特區立法機關制定的條例，抵觸香港特區條例的習慣法也不能保留。但是對於抵觸《基本法》和抵觸香港特區條例的習慣法，《基本法》並沒有要求通過司法機關加以廢除，也沒有授權司法機關通過解釋《基本法》和香港特區條例的方法加以廢除。
《基本法》第一百六十條第一款規定：「如以後發現現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。」所謂本法規定的程序是指《基本法》第七十三條第（一）項的規定，由香港特區的立法會行使「根據本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律」的職權。對於「新界」各鄉村村代表的選舉安排是否只有原居民才能成為參選人，非原居民是否可以參加投票，應當屬於香港特區的立法範圍。在立法之前，除與現行條例抵觸者外，其餘保留不變，以免造成社會不便，政府也無所適從。
「新界」原居民是指「其父系為一八九八年在香港的原有鄉村居民。」(11.)由於《中英聯合聲明》和《基本法》已有明確的規定，香港特區立法會也不得作出修改。香港特區條例的法律地位低於《基本法》，低層次的法律不得修改高層次法律中的規定。
根據《基本法》第一百五十八條的規定，香港特區法院享有全國人大常委會授予的《基本法》的解釋權。根據香港原有法律，香港特區法院在審理案件中也享有對香港特區條例和香港原有法律的解釋權。香港特區法院完全可以在審理案件中通過解釋法律來說明哪些條例的哪些條文抵觸《基本法》，哪些習慣法抵觸甚麼條例，並對被審判的案件發生效力，但對有關條例或習慣法的存廢不發生影響。在香港特區法院作出解釋後，應當引起香港特區政府和立法會的關注，展開必要的諮詢，並考慮是否作出必要的修改。(12.)但是，從本文的分析可以看到，本案不論在程序方面，還是在實體方面，皆有誤判，開創了一個要求下級法院遵守的錯誤的先例，桎梏了在一國兩制下普通法在香港的發展。終審庭對此負有不可推卻的責任，有必要採取自我糾正措施。正如英國終審庭（上議院法庭）自一九六六年起已不受本庭判決約束一樣，香港特區終審庭也不受本庭判決約束，可以通過後來的判決糾正原判決的失誤。「知錯能改，善莫大焉。」望終審庭擇善如流，則香港幸甚。
二○○○年一月二十八日
註解：
(1.)蕭蔚雲《香港基本法和一國兩制的偉大實踐》第239頁。
(2.)蕭蔚雲《香港基本法講座》第291—292頁。
(3.)見一九九四年十一月一日英文南華早報。
(4.)蕭蔚雲《香港基本法講座》第293—294頁。
(5.)柴發邦主編《體制改革與完善訴訟制度》第十九章。
(6.)《立法會條例》第二十（甲）條。
(7.)佳日思在《香港新憲制》（英文版）第246頁曾提到《基本法》不規定政府架構，似乎有些奇怪。
(8.)照此邏輯，在第四屆或第五屆立法會如按《基本法》規定的程序對弁鉆恓橦嬼|作適當的調整，又豈不是剝奪了某些界別團體的政治權利，豈不纏訟不休。
(9.)內地學者也有對「新界」原居民的合法傳統權益作廣義理解的，如楊靜輝、李祥琴《港澳基本法比較研究》。
(10.)對少數人群體的保護是國際人權法討論的課題，本文不擬詳細討論。
(11.)《中英聯合聲明》附件三第二款，《香港基本法》第一百二十二條以及一九八七年《新界土地契約（續期）條例》第九條。
(12.)參儔撋菕m香港基本法與後過渡期爭拗》第344—346頁；《藏用集》第363—366頁。
作者簡介
宋小莊博士，一九七九年畢業於香港浸會學院土木工程系。畢業後在作為香港的專業結構工程師從事工程建設和管理之餘，他繼續在幾個領域研究學問和修讀學位，二十多年來先後在不同的領域裏取得兩個博士學位以及其他學士和碩士學位，出版了《讀〈讀通鑑論〉》、《香港基本法與後過渡期爭拗》、《藏用集》以及待出版《論一國兩制下中央和香港特區的關係》等學術性論著、論文百餘萬言，參加北京大學法學百科全書部分辭條的撰寫。在工程、文史和法律諸多學科中，他專精於香港基本法的研究。他還結合香港後過渡期以及香港回歸以來的重大問題，提出不少建設性的創見。他的部分文章，曾用童見、草壯、老莊、龍潛、余言、宋敖、文凡之等筆名，在本報《眾聲》版發表。（完）
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