[2001-02-02] 析終審庭有關原居民案判決（2）

　代表政府的大律師曾向終審庭建議等民政事務局局長作出批准／不批准之後才再進行司法覆核，否則未免太早（premature）。終審庭卻認為：「由於局長未有作出決定，當然不可以針對局長的決定透過司法覆核提出質疑，但凡雙方確實有爭議，法庭可就該項透過司法覆核提出的質疑作出權利宣告。」其實司法覆核案件的受理是有條件的，不是所有的爭議都可以提請司法覆核，有司法救濟的機制的。

　終審庭在判詞中沒有質疑《鄉議局條例》的合法性。該條例第三（三）（甲)條清楚表明，經選舉或選擇（chosen）（在此請注意村代表未必要由選舉產生）的人得經民政事務局局長批准，才能成為村代表。在該局局長不批准的情況下，該村代表有權根據該條例第三（三）（丁）（i）條的規定在十四天內向行政長官會同行政會議提出申訴，其決定是終局性的。

　因此，陳、謝兩人理應在民政事務局局長批准／不批准村代表後根據《鄉議局條例》的規定再向行政長官會同行政會議申訴，而不宜提出司法覆核。終審庭的判決強調了司法救濟，否決了行政救濟，否定了香港現行法律存在的行政覆議制度，是該判決造成嚴重後果的主要原因。

　世界各國法律對具體的行政行為（如局長的批准）不服是否需要通過行政覆議或司法覆核得到救濟，歸納起來大致分以下四種情況(5)：

　（一）行政行為相對人必須經過行政覆議，並由該覆議機關或其上級機關作出最終裁決；

　（二）行政行為相對人既可申請行政覆議，亦可申請司法覆核，但以行政覆議為前置；

　（三）行政行為相對人可任意選擇申請行政覆議或司法覆核，不以行政覆議為前置；

　（四）未作任何規定。

　在第（二）種情況下，行政覆議在先，司法覆核在後，司法覆核對行政覆議起監督作用。第（三）種情況下的行政行為相對人可自行作出決定，一旦進行司法覆核，就不能進行行政覆議；但如先選擇行政覆議，仍可再進行司法覆核。在第（四）種情況下，司法覆核是最好的選擇。但從《鄉議局條例》的規定看，顯然屬於第（一）種，排除了司法覆核，只能進行行政覆議。

　《基本法》第十九條第二款規定：「香港特區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權的限制外，對香港特區所有的案件都有審判權。」此外，該條第三款還規定，香港特區法院的管轄權受到國防、外交等國家行為的限制。因此，《基本法》對法院管轄權的限制有二：（一）國家行為；（二）香港原有法律制度和原則的限制。「新界」鄉村村代表的選舉當然不是國家行為，香港原有法律制度和原則對司法管轄權的限制卻不少，限於篇幅，不能一一討論。但《鄉議局條例》既已設定行政覆議的機制，並規定行政長官的覆議是最終局的，當屬於《基本法》所說的香港原有法律制度和原則的限制。香港特區原訟庭、上訴庭、終審庭以及雙方當事人聘用的大律師不可能不知道此類案件應當進行行政覆議，但有關法院卻仍要違反《基本法》和有關條例的規定強行司法覆核，令人費解。

　香港特區法院這樣做，不但違反了《基本法》第十九條的規定，而且妨害了香港特區政府民政局局長作為中央政府任命的主要官員依照《鄉議局條例》行使職權的權力，妨礙了《基本法》第六十四條要求「香港特區政府執行立法會通過並已生效的法律」的具體落實。應當指出，行政長官對有關行政行為的最終裁量權，不但是《鄉議局條例》授予的，而且也是《基本法》授予的。終審庭強行管轄的結果剝奪了行政長官根據《基本法》第四十八條第（十三）項處理請願、申訴事項的權力。

四、「新界」原居民的非政權性權利

　終審庭在判決書中以鄉議局是立法會的一個弁鉦敓O，(6.)村代表的選舉影響鄉事委員會的產生，鄉事委員會又影響鄉議局的組成，經過若干次間接推定，終於推斷村代表的選舉是行使政治權利。進而再引用《人權法案條例》第二十五條的規定，認為陳、謝兩人有參與公眾生活的權利，直接或經由自由選擇的代表參與政事。進而再宣告布袋澳村和石湖塘村的村代表的選舉安排妨礙了「新界」非原居民行使政治權利，民政局局長不得給予確認。這種推論是不正確的。

　根據憲法學和行政法學的基本常識，地方上的各種組織機構可分為政權性和非政權性兩類，不能混為一談。在地方政權性組織機構中參加選舉才能被認為是行使政治權利，在地方非政權性組織機構中參加選舉通常不被認為是行使政治權利。在內地，地方行政區域大致分為四級：省級（含省、直轄市、自治區）、市級（含自治州）、縣級（含市轄區、不設區的市、自治縣）、鄉級（含鎮、自治鄉），上述地方的各級人大和政府都是政權性的。但在城市和農村設立的居民委員會和村民委員會都不是政權性的。美國各州由於歷史的原因，行政區域的劃分很不一致，州下設市或郡，其下再設鎮（有的州不設鎮），也是多級的。英國地方政府經過多次改革，仍保留複雜的多級分治制度，先後有省（province)、郡（county）、市鎮（borough）、區（district）等不同的地方性政權性和非政權性組織機構。香港特區卻保留了香港回歸前的行政架構，在六百多萬人居住的一千餘平方公里的特區區域內僅設一級的政權性組織機構，即香港特區政府，其下不再設分區政府，在《基本法》中顯然看不到對政府的分層架構的規定。(7.)

　然而，《基本法》卻允陶]立區域組織。《基本法》第九十七條規定：「香港特區可設立非政權性的區域組織，接受香港特區政府就有關地區管理和其他事務的諮詢，或者負責提供文化、康樂、環境衛生等服務。」在此政權即統治權，即治理國家或地方的權力。非政權性是指不具有統治權性質。區域組織沒有統治權，沒有管理地方行政事務的權力。根據《區議會條例》設立的區議會、根據《鄉議局條例》設立的鄉議局都不是政權性組織，在該等組織之下設立的鄉事委員會以及村代表當然更不是政權性組織，所以參與村代表的選舉不等於行使政治權利，反之亦然。終審庭不能認為鄉議局是立法會的弁鉦敓O，就說村代表的選舉是行使政治權利。這種推論不符合《基本法》有關區域組織的規定。(8.)

　上述權利既然不是政治權利，又不是傳統經濟利益，也不是傳統習俗，應當是香港特區專有的非政權性權利。由於《中英聯合聲明》和《基本法》只具體規定了「新界」原居民專門享有的與土地權益有關的權利，香港和內地有一些法律界人士以為《基本法》第四十條提到「新界」原居民的合法傳統權益僅限於經濟利益和傳統習俗，(9.)終審庭也以為是如此。這是不正確的。如該合法傳統權益僅限於此，《基本法》第四十條就不必籠統概括，而可以更具體明確地規定該合法傳統經濟權益和傳統習俗。《基本法》第四十條沒有這樣做，恰恰證明「新界」原居民在合法傳統經濟利益和傳統習俗之外，還有《基本法》第九十七條規定的非政權性權利的存在。這包括《鄉議局條例》有關鄉議局作為諮詢機構的規定，《區議會條例》有關「新界」鄉事委員會主席作為該區區議會的當然議員的規定，等等。作為上述組織的最基層組織的村代表當然也作為「新界」原居民的非政權權利而存在。

五、代表全體村民及性別歧視問題

　終審庭用了相當的篇幅，並借用當事人雙方大律師的口，論證「新界」鄉村村代表代表全體村民，而不限於代表原居民，這無疑是正確的。但終審庭進而認定，由於村代表代表全體村民，全體村民包括非原居民就應當有投票權和參選權，這就不是必然的。