[2002-10-16] 基本法附件三與二十三條的關係

■梁美芬博士　香港城市大學法學院副教授

　最近政府公佈有關《基本法》第二十三條立法諮詢文件，引來各界關注。

　筆者欲從《基本法》的附件三與第二十三條的關係，討論一下全國性法律在港適用及當地立法的問題。

　一、附件三的適用問題。

　香港《基本法》第十八條第二款規定，中國全國性法律除列於香港《基本法》附件三者外，不在香港特別行政區實施。而附件三則清楚界定有關的全國性法律由香港特別行政區在香港公佈或立法實施。這裡說明兩個問題：其一，不列在附件三的全國性法律是不適用於香港的；其二：在附件三的全國性法律必須適用於香港，而其途徑是由特區政府直接公佈或由特區立法會立法實施。

　無論用哪一個方法，附件三所列的全國性法律幾乎毫無保留地適用於香港，除了有些規定可以變通之外，主要內容必須與有關的全國性法律一致。不過，透過「當地立法」帶來適用的結果及過程始終與「直接適用」不同。香港法院在審理在附件三所列並直接適用在香港的全國性法律時，可能要請全國人大常委會先作解釋。然而，若有關的全國性法律由立法會立法通過，則有關的全國性法律已通過法律適應化的過程，成為特區法律，可直接由特區法院解釋及審理，而其對某些概念的解釋，例如何謂「損毀」或「騷亂」等概念，則由特區法院以普通法傳統進行解釋。

　例如，根據附件三，特區必須適用中國《國旗法》，問題是以直接公佈的方式抑或是立法實施。從特區的角度，立法實施當然是更好的，至少特區法院可以普通法的傳統及當地的文化標準去解釋的，空間會大一些，判決的結果亦會較容易為特區接受；且特區法院並不是必須在審理案件時先向人大常委會解釋，從自治角度，特區自行立法，比直接公佈可取得多。

　二、《基本法》第二十三條的適用問題與附件三不同，香港《基本法》第二十三條強調特區「應自行立法禁止」有關叛國、分裂國家等行為。

　第二十三條並沒有列明有關叛國等全國性法律要適用香港。換句話說，這一部分的法律必須經過特區立法會立法，且不存在將有關的全國性法律適應化的問題。基本上，除了立法時，特區立法會必須包括第二十三條所訂立必須禁止的行為外，有關法律的解釋權應在特區法院。　由於香港《基本法》第二十三條屬於中央與地方關係，若特區欲避免特區法院在審理牽涉到第二十三條的案件時要尋求全國人大常委會的問題，則應正面法處理第二十三條的本地立法問題。愈早由本地立法會通過有關的法律，由特區法院控制解釋權的空間便愈大。

　此外，《基本法》第十八條第四款提到，全國人大常委會若決定宣布戰爭狀態或因香港政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特區進入緊急狀態，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港實施。這一條的主動權並不在特區，而是在中央政府。當然，大家都不希望《基本法》第十八條第四款的情況出現。《基本法》第十八條第四款提及的「有關全國性法律」指的應該並不是附件三所列的法律。與附件三不同，《基本法》第十八條第四款主要是指在戰爭狀態或動亂期間使用的法律，理論上，有戰亂的情況消失後應該不能繼續適用，譬如戒嚴法。而附件三所指的是經常性適用的法律（即無論是和平抑或動亂時間均適用）。根據《基本法》第十八條第三款，中央若需要對附件三作出增減，機制是非常簡單，只要是屬於「國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍」的法律，全國人大常委會在經過諮詢特區及基本法委員會後，便可放在附件三。至於什麼是「不屬於香港自治範圍」則在《基本法》沒有界定清楚。

　當然，附件三的增減程序除了要符合《基本法》第十八條第三款外，是否亦應符合《基本法》第一百五十九條亦可以是有爭議性的，但以回歸後的做法看來，只要符合了《基本法》第十八條第三款的程序，便可增減附件三。因此，盡快以當地的政治及法律文化通過第二十三條所提及的特區法律，其實是減少全國人大常委會解釋香港《基本法》第二十三條及中央將認為需要的相關全國性法律列入附件三的機會。 （系列之一）