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■宋小莊博士 法學專家
「違憲審查」制度是《基本法》通過後不久，港英當局精心炮製、設計巧妙的「司法獨大」的安排，並已由香港特區所承襲。但這一制度並不符合《基本法》。
近年來香港特區出現了多次管治危機：2003年的「七一」大遊行、2003年底的區議會選舉以及近幾個月發生的紅灣、領匯和西九龍事件。其實，類似的管治危機還至少有兩次：一次是1999年1月終審庭行使「違憲審查」權致使有百餘萬內地人士居港的危機，另一次「七一」遊行後誘發的政改危機。由於事涉中央和香港特區關係，全國人大常委會先後兩次不得不釋法並果斷作出決定，平息了危機的發生。
對於上述種種管治危機，今年的《施政報告》有較深刻的反映。但對於「違憲審查」誘發的危機，政府不但沒有反省，反倒不斷為其提供所謂符合《基本法》的依據，令人費解。
所謂「違憲審查」就是高院及以上法庭可以以抵觸《基本法》為理由廢除立法會通過的、行政長官簽署的並向全國人大常委會備案的香港特區條例的一種制度。歸納起來，政府支持法院行使「違憲審查」的理由有：
政府支持「違憲審查」的理由
一、根據《基本法》第19、84及158條的規定，香港特區法院具有案件的管轄權、法律的適用權和基本法的解釋權。
二、根據《基本法》第8、11、18及160條的規定，任何抵觸《基本法》的法律都不屬於香港特區法律。
三、香港回歸前已根據《英皇制誥》、《香港人權法案條例》和《公民權利和政治權利國際公約》建立了「違憲審查」制度，廢除了部分條例的部分條文。
由此看來，「違憲審查」制度是在《基本法》通過後不久，港英當局精心炮製、設計巧妙的「司法獨大」的安排，並已由香港特區所承襲。但這一制度並不符合《基本法》，至少是曲解了基本法。筆者提出相應的反對理由如下：
審判「案件」不能變為審判「條例」
一、法院無疑可根據《基本法》第19和84條的規定，管轄並適用香港特區法律審判案件，但審判「案件」不能變為審判「條例」。由於全國人大常委會也授權法院解釋《基本法》，法院也有釋法權，但對不符合《基本法》的條例，法院可以不予適用，可以直接適用《基本法》，並不影響案件的審判，不能因為條例不適用就要廢除。
二、任何抵觸《基本法》的法律都不屬於香港特區法律，大概無人持異議。但問題在於：（一）誰有最終的解釋權；（二）按甚麼程序修改或停止生效。由於法院對《基本法》的解釋權不是最終的，不排除可能解釋有誤，政府和立法會不能不分對錯盲目廢除條例，形成司法獨大，已有前車可鑑，非出亂子不可。如政府和立法會認為法院釋法正確，則可按《基本法》規定的程序修改該條例或使該條例停止生效，以符合《基本法》第160（1)條和73（1）條的規定，不能由法庭越俎代庖。
法庭不應越俎代庖
三、如香港回歸前的「違憲審查」的法源是《英皇制誥》和《香港人權法案條例》，則《英皇制誥》顯然抵觸《基本法》，《香港人權法案條例》的凌駕性條文也已被全國人大常委會廢除，根據抵觸《基本法》的法源形成的判例在香港回歸後不得再成為先例。至於《公民權利和政治權利國際公約》，屬於國際條例，香港普通法法庭沒有直接通用的傳統。
香港法院無權宣布法律失效
蕭蔚雲教授指出：「在起草《基本法》時，沒有寫香港特區法院享有美國式的司法審查權（即筆者本文批評的「違憲審查」權），即無權宣布法律違反《基本法》而失效。」（《論香港基本法》第873頁）如此重要的「違憲審查」制度，必須根據《基本法》第11（1）條的規定，從《基本法》中找到依據，否則就不符合《基本法》，不能成為香港特區的一種法律制度。（本欄每周三刊出） （文匯論壇）
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