[2005-04-02] 基本法立法原意不應偏廢
——律政司回應香港大律師公會的聲明
大律師公會不接納律政司司長以選舉委員會的「立法時的設計原意」作為論點，但大律師公會卻以該立法原意的實踐方式作其論據。正如律政司司長在二○○五年三月十二日的聲明中所說，縱使選舉委員會任期與行政長官任期不會完全重𠋥，然而立法時的原意不應因此偏廢。
律政司尊重大律師公會在二○○五年三月十七日聲明中所載述的意見，但希望就有關意見作出以下回應。
徵詢內地法律學者的意見
大律師公會對律政司司長曾徵詢內地法律學者的意見，以達致她對行政長官任期的看法，表示關注。該會質疑律政司司長是否準備在其他方面，例如解釋《基本法》第三章內任何基本權利時，徵詢內地學者的意見。
律政司希望強調一點，《基本法》內有關行政長官任命的條款，是關於中央人民政府管理的事務和中央與特區關係的條款。因此，這些條款在處理方式方面，與關於香港高度自治範圍內的條款有所不同，特別是如香港終審法院需要對關於行政長官任命的條款進行解釋，法院須根據《基本法》第一百五十八條第三款，提請全國人民代表大會常務委員會(全國人大常委會)對有關條款作出解釋，並須以該解釋為準。
因此，律政司認為，就全國人大常委會將如何解釋有關條款，徵詢內地法律專家的意見，尤其是全國人大常委會法制工作委員會成員的意見，是恰當的做法。
這並不表示律政司也應就香港特區自治範圍內的條款，徵詢內地法律專家的意見。這類條款，包括保障基律政司司長權的條款，我們將繼續依靠香港普通法的法律專家提供意見。
《基本法》第十七條
大律師公會指出，《行政長官選舉條例》(第569章)第3（1）條訂明行政長官的任期為五年，但全國人大常委會沒有行使其根據《基本法》第十七條的權力，以該條文不符合《基本法》內指明條款為理由，發回該條文。這兩項均屬事實。然而，律政司不認為這些事實有助決定將於本年七月選出的行政長官的任期。
即將選出的行政長官的任期長短由《基本法》規定；《基本法》凌駕任何與它抵觸的本港法例。然而，《行政長官選舉條例》第3（1）條只是重申《基本法》第四十六條的內容。因此，全國人大常委會沒有理由以該條例不符合第四十六條為理由把它發回。
可能對第569章提出的訴訟
律政司認同大律師公會以下的陳述—
（1）有人可以《行政長官選舉條例》的修訂不符合《基本法》第四十六條為由向法庭提出訴訟；以及
（2）若訴訟提交至終審法院，法院須根據《基本法》第一百五十八條在作出終局判決前提請全國人大常委會就有關的《基本法》條文作出解釋。
大律師公會在沒有作出任何解釋的情況下，指這樣的結果是「大家也不希望…發生」，律政司對此不敢苟同。任何這類的訴訟和提請都是根據法治、尋求司法公義和憲法原則而進行的。
對《基本法》的記憶和《基本法》的文本
大律師公會表示，普通法參照條款的背景及目的，詮釋文本所用的字句，從而確定立法原意的詮釋方式，比倚賴內地學者記憶「《基本法》起草委員會在起草《基本法》時及全國人民代表大會通過《基本法》時的意圖背後的假設」，更具優點。
律政司同意普通法的法例解釋方法有其優點。但律政司注意到在解釋《基本法》時，法院並不局限於「參照條款的背景及目的，詮釋文本所用的字句」。終審法院在入境事務處處長訴莊豐源一案中裁定—
「有助於了解《基本法》或《基本法》某些條款的背景或目的的外來資料，一般均可用來協助解釋《基本法》。」
律政司認為，應用普通法的釋義原則以及考慮有關的外來資料後，《基本法》應詮釋為規定七月選出的行政長官的任期為董先生五年任期的餘下部分。
選舉委員會
大律師公會不接納律政司司長以選舉委員會的「立法時的設計原意」作為論點，但大律師公會卻以該立法原意的實踐方式作其論據。正如律政司司長在二○○五年三月十二日的聲明中所說，縱使選舉委員會任期與行政長官任期不會完全重𠋥，然而立法時的原意不應因此偏廢。
同一任內前後接續時期的特首
律政司司長表示「中途離任的特首與補選產生的特首可視作為同一任內的前後接續時期的特首」，大律師公會對此持不同意見。該會指出，行政長官的選舉不能與選舉產生的團體性組織成員的補選作出比較，因為後者即使有成員上任或離任，組織本身在其被委任的任期內仍然存在。
大律師公會這個觀點令人不禁要問以下問題，就是第二屆行政長官獲委任的任期在董先生離任後是否仍然繼續。大律師公會似乎假定任期不會繼續。然而，《基本法》第四十六條訂明「香港特別行政區行政長官任期五年」。經考慮《基本法》其它部分，尤其是有關選舉委員會的條文後，律政司認為，儘管董先生離任，第四十六條要求第二屆行政長官的任期仍是五年。因此，在七月選出的行政長官的任期，應是原任行政長官的任期的餘下部分。
起草歷史
大律師公會並不認為律政司司長所提及的該段《基本法》起草歷史有助解決這個問題。該會認為—
（1）所依仗的筆記與記錄是一般研究者所不能接觸到的；以及
（2）如果更改《基本法》草案的中文字眼的用意，是想有不同的法律後果，那麼英譯草案的有關條文時便應使用不同的英文字眼。
有關上文第16（1）段，律政司司長所提及的背景資料，包含9份文件，當中最少有5份為公共文件，可於基本法圖書館查閱。律政司已向立法會議員提供全部9份文件。
有關上文第16（2）段，毫無疑問，《基本法》的中文本是原文。根據全國人大常委會於一九九○年六月二十八日通過的決定，英文本中的用語的含義如果有與中文本有出入的，應以中文本為準。因此，儘管英文本沒有顯示該些更改，律政司認為從《基本法》草案中文本的字眼更改作出推論是合理的。（文匯論壇）
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