[2005-06-29] 司法覆核冇意義 檢討條例有必要

■宋小莊博士　法學專家

　6月16日香港特區2005年第19期憲報號外刊登曾蔭權當選行政長官公告。21日國務院召開全體會議，溫家寶總理簽署任命狀，24日曾氏在北京宣誓就職。香港特區行政長官補缺工作終告完成。

　此後，任何人對行政長官選舉提出司法覆核都是毫無意義的。對於已經提起的案件，當事人應當主動撤回，否則原訟庭法官應拒絕受理。

　在法理上，中央政府對行政長官的任命屬於國家行為，據港《基本法》第十九條第三款的規定，香港特區法院沒有管轄權，根本不能提出選舉呈請或提出司法覆核。由於中央政府已通過委任確認了這次補選的合法性，對該補選合法性的質疑是不可能的，也是不合法的。

　事到如今，還有人提出司法覆核，原因在於《行政長官選舉條例》有漏洞。該條例第34條規定，在宣佈選舉結果後7日內仍可提出質疑選舉的呈請（petition)，第39條更允許在選舉結果刊登後30日內提出法律質疑，包括司法覆核(Judicial review)和其他法律程序(Other legal proceeding)。這就意味著特區政府和立法會自己搬起石頭砸自己的腳。

　由於該條例可能作為07年行政長官選舉條例的藍本，而07年以前也不能完全排除再出現缺位（儘管可能性不大），因此檢討該條例，禁止在中央政府任命後提出司法覆核或選舉訴訟是有必要的。

　除了限制時效外，該條例還有不少值得關注的問題，舉例如下：

　（一）該條例第23條規定，「如在提名期結束時只有一名候選人獲有效提名，選舉主任即須公開宣佈該候選人為在有關的選舉中的勝出者。」在此有三個瑕疵：1.基本法第四十五條第一段規定，「行政長官在當地通過選舉或協商產生」，提名既非選舉，又非協商，把提名視為選舉，於理不合。2.基本法附件一第五條規定，「選舉委員會根據提名的名單，經一人一票無記名投票選出行政長官候任人。」可見，要從候選人成為候任人，須經選舉程序，公開提名和不記名投票到底是兩回事。3.獲得足額提名不等於獲得過半選舉委員支持，兩者不宜相提並論。

　（二）該條例第19條規定，候選人可在提名期結束前的任何時候退出，不再作為候選人。假如A獲400個提名，B獲100個提名。如A退出，則只獲100個提名的B自動當選。不投票選舉的問題就暴露出來。

　（三）該條例第22條規定，如提名期結束時有兩名以上候選人獲有效提名，則選舉終止。而據第11條的規定，42日後才能再選。由於行政長官缺位代理不能超過六個月，而補選只能在缺位後120日舉行，中間只有60日。如經過兩次折騰，就無法再舉行補選。

　（四）該條例第15條規定，「提名期須不少於14日，截止日期須早於投票日前的21日。」由於投票日訂於7月10日，選管會決定6月3日開始提名，16日結束，前後相加14日。但據《高等法院規則》第3號令第1（4）條的規定，前後兩日不能算在區間內，故少算了兩日。

　（五）該條例附表第18條規定，與有關界別不再有密切聯繫的選舉委員喪失資格。本次提名、支持曾氏者多達714人，但只有674人填表提名，有部分可能就屬於只支持不提名的情況。但條例卻沒有類似的資格喪失選舉委員的替換安排。

　該條例最令人關注的是第8條本屆選舉委員會於2000年7月14日組成的規定，據此它將於今年7月13日解散。如07年行政長官出現缺位，儘管機會不大，卻無法補選。按大陸法和普通法的目的解釋方法，本屆選舉委員會應於2002年1月1日成立，2006年12月31日解散，不論該委員會是否因為還負責選舉第二屆立法會六名議員而於2000年7月14日成立。依不同職能而有不同的成立日期在法理上是允許的。（本欄每周三刊出）　(文匯論壇)