[2001-02-02] 析終審庭有關原居民案判決（１）

宋小莊　法學博士

編者按

　去年十二月二十二日終審法院有關原居民案的判決，在社會各界特別在新界原居民中引起了爭議。因此案在所涉及問題及其程序和實體方面，情況比較複雜，作者宋小莊博士撰寫此文進行了深入分析，本報特予刊出，以饗讀者。本文不代表本報立場。

　一、簡況

　二○○○年十二月二十二日香港特區終審庭就律政司司長、西貢民政事務處和張錦泉作為共同上訴人對陳華、謝群生、坑口鄉事委員會和八鄉鄉事委員會作為共同被上訴人的上訴一案，作出終審判決，一致駁回共同上訴人的上訴。終審庭宣告西貢坑口鄉委會轄下布袋澳村和元朗八鄉鄉委會轄下石湖塘村一九九九年村代表的選舉安排抵觸《人權法案條例》第二十一（甲）條和／或《性別歧視條例》第三十五（三）條的規定，民政事務局不得行使根據《鄉議局條例》第三（三）（甲）條的職權，對上述鄉村村代表的選舉作出批准。

　本案初審原涉兩案，陳華訴坑口鄉委會以及謝群生訴八鄉鄉委會。陳華雖在布袋澳村出生，但其父系不是一八九八年香港的原有鄉村居民，故非「新界」原居民，其妻子為原居民，鄉委會以陳不是原居民為理由，拒絕他成為本村村代表的投票人。謝群生也在石湖塘村出生，但非原居民，他想參選本村村代表，被鄉委會以謝不是原居民為理由，拒絕他參選。陳、謝不服，提起司法覆核，獲得勝訴；被告不服上訴，兩案合併審理。二○○○年一月上訴庭駁回上訴，陳、謝勝訴。上訴人繼續上訴，於二○○○年十二月被終審庭駁回。

　目前在「新界」類似布袋澳村和石湖塘村的鄉村有六百餘個。各村情況不一，原居民和非原居民在村中的比例參差。對村代表選舉的投票人和參選人不宜強求劃一，既不能把村代表的選舉看成絕對是原居民的選舉，也不能當作完全不是原居民的選舉，也不能視為所有在村內居住者的選舉，而必須有一個循序漸進的發展過程。

　任何一個案件的審理，既有實體問題，又有程序問題。重視程序、要求實現程序正義，是普通法法系之所以被人稱道的一個重要原因。在程序問題上，終審庭的組成不是沒有問題的，終審庭的管轄權也並非沒有問題。在實體問題上，終審庭把「新界」原居民的合法傳統權益局限在經濟方面和習俗方面，而忽略其非政權性的部分，又把非政權性組織的選舉等同政治權利的行使，把選舉權和被選舉權混為一談，也不是沒有問題的。凡此種種，從保障《基本法》的正確適用和實施、從維護香港特區的法治出發，在接受終審庭的終審判決的同時，也不能不剖析終審庭上述判決存在的問題。

二、終審庭的組成

　從終審庭的判詞中可以看到，本案終審庭由五名法官組成，包括首席法官李國能（Andrew Li），常任法官包致金（Kemal Bokhary），常任法官李義（RAV Ribeiro），非常任法官邵祺（William Silke）和非常任法官苗禮治勳爵（Lord Millett）。除李國能外，其餘四名法官都是外籍法官。在四名外籍法官中，有兩名是非常任法官。這種安排不符合《基本法》的有關規定。

　《基本法》第八十二條指出：「終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。」本條措辭與《中英聯合聲明》附件一完全一樣。本條強調「可根據需要邀請」七字：（一）在中文中，「可」帶有選擇性，不是非如此不行的意思，終審庭的組成既可安排非常任法官，也可不安排非常任法官；（二）「根據需要」是根據案情需要，有需要可邀請，不需要不邀請。「新界」原居民一案涉及當地少數人族群的合法傳統權益問題，非常任法官恐無深入的研究，為何仍被邀請，且有兩位之多，不能不被質疑。誠如一位憲法學家所說：「如果將立足點放在邀請其他普通法適用地區的法官上，既不符合『港人治港』的精神，也不符合國家主權的精神。基本法起草委員會政治體制專題小組當時在起草和討論這一條文時，大多數委員都是這樣認識的。」(1.)

　在香港基本法起草期間，英方於一九八八年提出想把在香港回歸後才設立的終審法院提早設立。一九九一年九月中英聯合聯絡小組就終審法院問題達成初步協議，主要內容是終審庭由五名法官組成，常設法官和非常設法官的比例為四比一，開庭時除四位常設法官外，由首席法官從非常設香港法官和非常設海外法官中指定一名非常設法官。這本是中方的一個讓步。該協議後來卻被英方以立法局不同意為理由而擱置了。(2.)而李柱銘仍提出在終審庭五名法官中，要有三名海外法官。(3)

　一九九五年五月十七日，預委會政務專題小組發表關於組建終審法院的八項建議，強調終審法院在審理案件時組成審判庭，審判庭由五名法官組成，四名常設法官均應參加審判，另一名法官由首席法官根據案情需要從不超過三十人的非常設法官（含香港和海外法官）名單中挑選。(4.)一九九五年六月九日英方表面上接受了上述建議，但在起草和制定《終審法院條例》時卻做了手腳。該條例第七（二）條規定，當常任法官少於三人時，行政長官才要盡快委任另一位常任法官填補空缺。第十六條又規定終審庭由庭長（首席法官或一位代位常任法官）、首席法官指定的三名常任法官和首席法官從非常任香港法官和非常任海外法官中挑選的一名法官組成。當常任法官不足時，首席法官應從非常任香港法官中指定一名法官補缺。在此《終審法院條例》削足適履，在常任法官缺位時不去補缺，而由非常任法官填補，不符合《基本法》的立法原意，也不符合中英達成的協議，因而出現了在原居民案和其他案件中終審庭的五位法官中不論是否需要卻包含了兩位非常任法官的情形。

　尤有甚者，一九九七年九月五日《終審法院條例》第五條經立法會通過、署理行政長官陳方安生簽署作了修訂，規定首席法官因病或其他原因不能履職時，行政長官應從符合資格的最高級常任法官中任命。如無符合資格的常任法官，則行政長官應任命次最高級常任法官擔任首席法官，即使他未必符合首席法官的資格。照此推理，香港特區不難出現終審庭上五位法官中，有李柱銘所說的三位非常任法官的情況，有朝一日也難免會出現終審庭五位法官中，全部都是外籍法官的情況。

　老一輩的中國人難免想起清末的領事裁判權和會審公廨。一八四三年中英《五口通商章程》第十三條強行要求中英民人「倘遇有交涉詞訟，……其英國人如何科罪，由英國議會章程、法律發給領事官照辦。」一八四四年中美《望廈條約》擴大了領事裁判權的範圍。按照一八五八年中英、中法《天津條約》的規定，一八六四年清廷與英美法三國駐上海領事協議在租界設立會審公廨，由外國領事審理外國人案；由外國領事主審、清廷會審官觀審原告中國人、被告外國人案；餘案由外國領事與清廷會審官會審。雖然香港特區在法官資格等方面與清末的會審公廨顯有區別，但在外籍法官佔絕大多數情況下，作出終審判決，亦屬當世罕見。這是否符合「一國兩制」和香港基本法的規定呢？現在已是四位外籍法官（其中兩位非常任）審案，日後難保不會出現五位外籍法官審案，連首席法官也不符合《基本法》第九十條規定的資格的情況，思之悵然。十多年來香港竟然產生不出足額（才要求四位）的終審法院常任法官，值得香港特區政府、立法會和司法機關深思。

三、終審庭的管轄權

　終審庭的判決書說：「儘管本港日趨都市化，以致鄉村數目減少，但目前新界仍有超過六百個鄉村。」如無意外，一九九九年新界六百個左右的鄉村已按被終審庭宣告抵觸《人權法案條例》、抵觸《性別歧視條例》的選舉安排進行了各鄉村村代表的選舉。根據《鄉議局條例》第三（三）（甲）條的規定，村代表還應當經過民政事務局局長的批准。看來除了布袋澳村和石湖塘村的兩位村代表因司法覆核的緣故，未得到民政事務局局長的同意外，其餘六百名左右已按被終審庭否決的選舉安排產生的村代表也已獲該局局長認可正式成為村代表。

　判決書還說：「村代表會自動成為有關鄉村所在地的鄉事委員會的委員，並會互選出鄉事委員會正副主席。」照此推斷，六百個鄉村所在的二十七個鄉事委員也已相應產生。鄉事委員會各位委員以及正副主席，亦已由所謂抵觸《人權法案條例》和《性別歧視條例》的選舉安排所產生的村代表所「竊居」。

　目前除布袋澳村和石湖塘村外，上述六百個左右的鄉村倘未有其他村民提出司法覆核的的請求，但六百個大同小異選舉安排本身的合法性仍然存疑。如終審庭的判決成立，從常理判斷，六百來個選舉安排必然都是非法的。經該非法的選舉辦法產生的村代表以及鄉事委員會也不可能是合法的。這是繼一九九九年一月二十九日終審庭居留權案判決後，對香港特區特別是「新界」的區域組織提出的另一道難題。