[2002-09-19] 論壇．二十三條立法的替代及限制問題

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　宋小莊：香港特區實行「一國兩制」，在禁止危害國家安全行為的立法問題上，不應排斥「一國」。

　既然基本法第二十三條要求將危害國家安全的罪行分為七種，香港特區還是照此立法為宜，不必尋求替代與合併。危害國家的罪行，有的即使未必涉及暴力，或者處在準備階段，但並非不可以治罪。香港實行「一國兩制」，在危害國家安全的立法問題上，不應排斥「一國」……

■宋小莊　法學博士

　香港大律師公會對《基本法》第二十三條的立法向香港社會發表了意見書。筆者玆提出異議如次。

　不同罪名的替代與合併問題

　大律師公會的意見是想將分裂國家罪和顛覆中央政府罪合併入叛國罪或煽動罪中而不必重新立法。任何一個犯罪行為可能觸犯多個罪名，一個罪名也可能涵蓋不同的犯罪行為，任何國家的刑法都不能例外。對於犯罪罪名的分立和合併，世界各國都採取非常慎重的態度。既然《基本法》第二十三條要求將危害國家安全罪的犯罪分為叛國罪、分裂國家、煽動叛亂罪、顛覆中央政府罪和竊取國家機密罪等多種，香港特區還是照此立法為宜，不必尋求合併，以免削弱《基本法》的權威性地位。貿然合併，既不符合基本法的立法原意，也不符合基本法所保留的香港原有法律。

　上述不同的犯罪罪名在刑法上是有區別的。香港特區《刑事罪行條例》第二、第三條規定的叛逆和叛逆性質的罪行與《基本法》第二十三條規定的叛國罪大致相同，但與分裂國家罪和顛覆中央政府罪卻不相同。在根據全國人大常委會一九九七年作出的處理香港原有法律的決定採取適當的變更和替換措施後，叛逆罪和叛逆性質的犯罪可視為對《基本法》要求的叛國罪的立法，但卻不能視為對分裂國家罪和顛覆中央政府罪的立法。因為叛逆和叛逆性質的罪行是針對國家元首個人、發動戰爭、鼓動外國武力入侵、協助敵國等的犯罪，而分裂國家罪是針對分裂或圖謀分裂中華人民共和國國土的犯罪，顛覆中央政府罪是針對顛覆或圖謀顛覆國家各級權力機關和政權機關的犯罪，不能混為一談，兩者皆不能以叛國罪或叛逆罪和叛逆性質的罪行替代，就好比叛國罪也不能被煽動罪替代一樣。

　《刑事罪行條例》第九、第十條規定的煽動意圖實施罪是針對造成或圖謀造成對國家元首、香港特區政府或中國其他地區政府的離叛、惡感或敵意，或煽惑他人使用暴力等的犯罪行為。只要該等煽動意圖交由媒體傳播，形成文字發行，或有具體行為，即屬犯罪。因此《刑事罪行條例》的煽動意圖實施罪可視為對《基本法》第二十三條煽動叛亂罪的立法。此外，第六條規定了誘惑軍人放棄職責或叛國的煽惑叛變罪，第七條又規定了勸誘警務人員或輔警放棄職責或叛國的煽惑離叛罪，亦可視為對第二十三條煽動叛亂罪的立法，但煽惑叛變罪、煽惑離叛罪和煽動意圖實施罪卻不能代替，也不能視為對分裂國家罪和顛覆中央政府罪的立法。

　涉及暴力方可定罪的問題

　世界各國刑法規定的犯罪未必全部涉及暴力，例如詐騙、走私、偽造貨幣、內幕交易、偷稅、盜竊、網上犯罪、侮辱國旗國徽、偽證、偷渡、貪污、行賄、受賄、挪用公款等等五花八門的犯罪行為，可能都不涉及或包含或導致暴力。可見，對涉嫌犯罪的行為要求涉及暴力才能定罪是對香港刑法的無知。香港大律師公會作為專業的大律師組織似乎不應該提出如此天真或幼稚的課題。

　當然，對於放火、決水、爆炸、破壞交通設施、破壞電力設備、參加恐怖組織活動、劫持飛機、船隻、汽車、搶劫、殺人、鬥毆、綁架等等形形色色的犯罪行為可能涉及或包含或導致暴力。對於此等犯罪，即使沒有達到犯罪目的（犯罪未遂），香港法律也可以治罪。即使處在犯罪準備階段，還沒有使用暴力，也完全可以被處罰。這恐怕也是大學法律系一二年級學過刑法學的學生的常識，香港大律師公會恐怕也不會不曉得。

　至於危害國家的犯罪，情況也大體如此。對於叛國罪，《刑事罪行條例》第二條的叛逆罪雖指已使用暴力，但第三條的叛逆性質的罪行則指尚在鼓吹或鼓動等圖謀階段。對於《刑事罪行條例》第六條的煽惑叛變罪、第七條的煽惑離叛罪、第九、十條的煽動意圖實施罪也都指仍在鼓吹或鼓動等圖謀階段。雖然未必涉及或導致暴力，但並非不可以治罪。長期以來，香港法律界包括大律師公會並不認為香港原有法律中禁止上述犯罪的規定與保障思想言論表達自由有任何本質衝突，為何一提到《基本法》第二十三條的立法就要作出種種連普通法國家，甚至任何法治國家也不願意或不可能採取的限制呢？

　香港原有法律與人權公約

　《基本法》第八條規定：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特區立法機關作出修改外，予以保留。」這一規定明確了以《基本法》作為標準來決定香港原有法律的保留。《基本法》第一百六十條第一款又規定，香港特區成立時，香港原有法律除由全國人大常委會宣布為同本法抵觸者外，採用為香港特區法律。據此，全國人大常委會一九九七年二月二十三日作出了處理香港原有法律的規定，香港有部分條例和附屬法規以及部分條例和附屬法規的部分條文被廢除。但具有《基本法》解釋權的全國人大常委會並不認為《刑事罪行條例》和《官方機密條例》有關危害國家安全罪的規定抵觸了《基本法》（包括第三十九條有關國際人權公約）的有關規定。只要作出全國人大常委會明文規定的適當的變更和替換，上述規定就可以繼續沿用。為何全國人大常委會認為不抵觸，但沒有《基本法》解釋權的香港大律師公會卻說可能抵觸而要大費周章作出修改呢？實在令人費解。

　根據全國人大常委會的上述決定，《香港人權法案條例》除有凌駕性的條文被廢除外，其餘條文均被保留下來。但也應當指出，全國人大常委會當年作出處理香港原有法律的決定，只審查是否有抵觸，但沒有審查是否有遺漏，故不能排除對人權公約立法實施存在的遺漏被保留下來。眾所周知，港英當局一九九一年制定的人權條例存在明顯的遺漏。《公民權利和政治權利國際公約》第二十條經已明文規定禁止任何鼓吹戰爭的宣傳；禁止任何鼓吹民族、種族仇恨而構成煽動、歧視、敵視或強暴者；禁止任何鼓吹宗教仇恨而構成煽動、歧視、敵視或強暴者。顯然，對於任何鼓吹戰爭的宣傳不論是否有任何危害後果均應立法禁止；對於任何鼓吹種族、民族和宗教仇恨而構成煽動、歧視、敵視或強暴者，也應立法禁止。但遺憾的是，在香港回歸前制定的人權條例有意把上述國際人權第二十條的規定遺漏了。筆者一九九六年六月二十日曾在《文匯報》撰文指出，但沒有引起注意。香港特區政府可考慮進行補充，以貫徹《基本法》第三十九條的規定。

　立法能否參考內地刑法

　世界各國／各地區的立法往往借鑑、參考甚至移植其他國家的立法。中國改革開放以來，其立法也經常是結合本國國情參考和借鑑西方發達國家立法的成果。既然《基本法》第八和十八條保留了香港原有法律，第八十四條又允許參考普通法的判例，對《基本法》第二十三條的立法參考普通法國家的立法應當是允許的。但由於英國普通法並沒有分裂國家罪和顛覆中央政府罪的立法，香港特區政府不能在英國法中緣木求魚，而應當參考有有關立法的其他普通法和非普通法國家和地區包括美國、日本、中國等國家的立法，其中特別值得借鑑和參考的是中國刑法的有關規定。香港特區實行「一國兩制」，在一般的刑事、民事、商事法律和訴訟程序等方面雖然可以區別「兩制」，但在危害國家安全的立法問題上，卻不應排斥「一國」。如果同一個危害國家安全的犯罪行為，在內地被認為是犯罪的，但在香港特區不被認為是犯罪，香港特區就可能成為危害中國國家安全的基地，也可能成為危害中國國家安全的逃犯的庇祐所，對香港特區的社會治安和「一國兩制」的實施十分不利。當然由於實行「一國兩制」，在認定危害國家安全的犯罪與內地保持一致的前提下，對該等犯罪的處罰，香港特區可以有與內地刑法不完全相同的規定。鑑於危害國家安全罪的行為地和結果地可能涉及兩地，在兩地都可能有管轄權的情況下，如何避免雙重管轄、移交逃跑嫌犯，也是香港和內地需要協商妥為解決的問題。