[2004-11-20] 香港法律制度的雙重審查標準

■宋小莊博士　法學專家

　基本法在香港特區具有高層次的法律效力，其他低層次的法律、制度和政策不得與之相抵觸並要以之為依據。任何在基本法中找不到依據的法律、制度和政策，均不得視為合法。

　香港法律、制度和政策的審查當然是以《基本法》為標準。1990年4月4日全國人大在通過《基本法》的同時，作出《關於香港基本法的決定》。該決定指出：「香港基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。」因此，合憲的《基本法》在香港特區具有僅次於《憲法》的高層次的法律效力。

高層次法律效力的含義

　在法理上，具有高層次的法律效力的含義是：（一）其他低層次的法律、制度和政策不得與之相抵觸。（二）其他低層次的法律、制度和政策要以之為依據。但在具體適用上，有關方面及有些人至今仍未搞清楚。例如，有人認為《基本法》沒有禁止「不信任案」，就可以有「不信任案」；沒有禁止「違憲審查」，就可以有「違憲審查」。結果是以訛傳訛，有些人還以為《基本法》也沒有禁止「公投」，就可以進行「公投」。

　上述看法是錯誤的。到底是採用單一的不抵觸的審查標準，還是採用雙重的不抵觸、要符合的標準，《基本法》本身已經提供明確的答案，只不過有人閉目塞聽，熟視無睹，甚至故意搗蛋、混淆視聽而已。

　正如其序言所述，《基本法》的制定是「為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況。」亦如《基本法》第五條所說：「香港特區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變。」

原有法律的審查標準

　從這個意義上說，被《基本法》保留的香港原有法律、制度和政策早於《基本法》而存在，未必能以《基本法》為依據，而只能以是否抵觸《基本法》為標準。《基本法》第八條規定，香港原有法律除同本法相抵觸或經香港特區立法機關作出修改者外，予以保留，說得很清楚。

　《基本法》第一百六十條第一款又要求：「香港特區成立時，香港原有法律除由全國人大常委會宣布為同本法抵觸者外，採用為香港特區法律。」對此，1997年2月23日全國人大常委會作了《關於處理香港原有法律的決定》，以單一的不抵觸《基本法》的審查標準，解決了香港原有法律的存續問題。

不抵觸、要符合的雙重標準

　但也應當指出，對於香港特區成立以後產生並實行的法律、制度和政策，《基本法》採用了不抵觸、要符合的雙重標準。對於不抵觸的標準，《基本法》第十一條第二款規定，「香港特區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。」第一百六十條第一款還規定，「如以後發現有的法律與本法相抵觸，可依照本法規定的程序修改。」凡此皆屬不抵觸《基本法》的審查標準。

　但不抵觸的標準是不足夠的，還必須滿足以《基本法》為依據的要符合的標準。上述全國人大的專門決定明確表示：「香港特區設立後實行的制度、政策和法律，以香港基本法為依據。」

　《基本法》第十一條第一款更具體規定：「根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法為依據。」

　因此，任何在《基本法》中找不到依據的法律、制度和政策，均不得視為合法。所謂「公投」是香港回歸前所沒有的一種制度，須在《基本法》找到依據才能合法存在，否則就是不合法的。目前立法會部分「民主派」議員幹的是不擁護《基本法》的不合法的勾當。（文匯論壇）