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——「一國」與「兩制」的關係及「高度自治」的法律依據
■王振民 清華大學法學教授
(續昨)具體而言，中央對特別行政區享有的權力可以分為以下幾種情況，一是有些權力完全由中央直接行使，如防務；二是有些權力歸中央行使，但中央在行使這些權力時，充分吸收特別行政區的參與，如中央對特別行政區行政長官的任命；三是有些權力歸中央，但中央也授權特別行政區行使，中央監督特區行使這些權力，如中央在外交事務上有全權，但同時授權特別行政區以法定的名義、方式自主處理對外經貿關係，中央對此實施監督。四是有些權力歸特別行政區行使，中央只行使監督權，例如立法權歸特別行政區行使，中央只以備案的形式起監督作用。
特別需要指出的是，特區實行什麼樣的政治體制、什麼時候進行政制改革、如何改革，這些事項也不在《基本法》所明確列舉的高度自治的範圍以內，依法屬於中央應該行使的權力。
上述這些權力就是《基本法》明確由中央行使或者中央保留的權力，不屬於特區高度自治的範圍，超出了高度自治的界限。既然是法律賦予中央行使的職權，中央依法行使了這些職權，那就不能說中央侵犯了特區的高度自治權，因為本來這些權力就不屬於高度自治的法定範圍，而是法律明確授權中央行使的權力。
對於中央依法應該行使的權力，中央可以直接行使，無需通過特區政府，特區只需要配合即可。例如國防、外交，中央就直接向特區派駐軍隊、設立外交部特派員公署，直接履行中央的法定職責。
從《基本法》對中央職權的規定來看，中央的權力嚴格限制在維護國家主權和統一所必須的範圍內，充分體現了「一國兩制」、「高度自治」和「港人治港」的原則精神，即在維護國家統一和主權所必不可少的範圍之外的權力，不是非中央行使就不可的，都由特別行政區行使。根據這個原則，有些十分重要的權力也授予特別行政區行使了，例如司法終審權、發行貨幣權、徵稅權、獨立的出入境管治權等等。
不僅如此，中央儘管保留了「剩餘權力」，但是特別行政區將來還可以取得中央授予的其他職權（《基本法》第20條）。由此可見，《基本法》對中央與特別行政區權力的規定在憲法學上是一個創新，是史無前例的。從中可以看出中央政府對保持特區的繁榮與穩定下了巨大的決心。
三、高度自治就是從事《基本法》所允許的一切事情的權利
近來，香港個別人士推動公投，希望通過公投改變《基本法》和全國人大常委會的決定，而且還說《基本法》並沒有說不可以公投，似乎《基本法》沒有禁止的，就是可以做的。這實際上是對法治精神的曲解。
法國18世紀著名資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩在他的名著《論法的精神》裡說：「政治自由不是願意做什麼就做什麼」，「在一個有法律的社會裡，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。」「自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠去做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。(Liberty is a right of doing whatever the laws permit,and if a citizen could do what they forbid he would be no longer possessed of liberty,because all his fellow-citizens would have the same power)」(（法）孟德斯鳩（Charles Louis ontesquieu,1689-1755）：《論法的精神》（De I`` Esprit des Lois）上冊，154頁，北京，商務印書館，1961。)可見，自由決非人人想做什麼就做什麼，那不是自由，而是混亂，而是不自由。因為既然你可以置法律於不顧這樣做，他可以置法律於不顧那樣做，人人按照自己的意志行事，人人有法不依，有章不循。這看起來是「自由」，是「大自由」，實際上是無政府主義，最終的結果必然是人人不自由，社會陷入混亂無序的原始狀態。孟德斯鳩是近代西方「三權分立」和法治理論的奠基人，也是政治自由的積極倡導者，《論法的精神》是近代西方政治學和法學最有影響的著作之一。他的論述在今天仍然具有現實意義。科技越進步，民主越發達，就越要求有嚴格的組織和紀律。
對於普通公民，確實可以說法律沒有禁止的，就是允許的，「法無禁止即自由」。但是對於國家機構及其公職人員而言，「法無授權即無權」，法律沒有授權的，就是禁止的。國家機構及其公職人員必須嚴格在法律明文授權的範圍內辦事，而非依法律之外的、自己編造、演繹出來的程式辦事。這是法治的基本精神。而且，這不僅是大陸法的原則，也是普通法的原則。有成文法，就要嚴格依據成文的法律規定辦事。沒有成文法律規定，才可以依據慣例和判例辦事，即「制定法優於判例法」，這是公認的普通法原則。(原香港大學法律學院院Peter Wesley-Smith教授：《香港法的淵源（The Sources of Hong Kong Law）》，33頁，香港大學出版社，1994。)
因此，對於特別行政區來說，高度自治就是從事《基本法》所允許的一切事情的權利。嚴格按照《基本法》辦事，那就有充分的、法律保障的高度自治，離開《基本法》談高度自治，那就沒有高度自治，而是對高度自治的破壞。
《基本法》固然沒有規定不可以公投，但是這並非意味著就可以公投，因為《基本法》不可能就所有的事項都作出規定。更為重要的是，《基本法》儘管沒有規定不可以公投，但是《基本法》已經明確規定了香港政治發展的方向和程式（第45條、第68條和附件一、附件二），全國人大常委會也已經對香港07/08政治改革的有關程式問題作出了法律解釋和決定，這些解釋和決定與《基本法》一樣是具有法律效力的。全國人大常委會在作出這些解釋和決定前，已經廣泛徵求了香港基本法委員會、香港特區政府和香港各界的意見，聽取了包括要求07/08實行雙普選的意見。
既然香港的憲制性法律和享有國家主權的主體已經就有關問題作出了非常明確的法律指引，法律上沒有任何含混不清的地方和模糊的空間，任何組織和個人都不得拋棄這些清楚的法律指引而另行一套。因為如果每一個人都置法律於不顧，按照自己的主張辦事，那為什麼還要制定法律呢？人類為什麼還要追求法治呢？如果執意要在法律之外推動公投，那就是超越了法律界限的「自由」和「自治」，那就不再有「自由」和「自治」。
我們一定要認識到任何政治自由都是既由法律來保障，也要由法律來規限；特別行政區的「高度自治」同樣既由《基本法》來保障，也要受《基本法》的規制，不可離開法律談自由和自治。作為中國主權之下的一個地方行政區域，特別行政區不是一個獨立的政治實體，更不是一個國家，其所享有的「高度自治」於法、於情、於理原本就不是沒有界限的，「高度自治」就是從事《基本法》所允許的一切事情的權利。
只要我們全面理解「一國兩制」的精神，嚴格依照《基本法》辦事，「港人治港」、「高度自治」就有廣闊的未來，我們就會不斷演繹「一國兩制」成功的故事。
參考文獻：
《鄧小平論「一國兩制」》，三聯書店（香港）有限公司，2004
《鄧小平論香港問題》，香港：三聯書店（香港）有限公司，1993
王叔文：《香港特別行政區基本法導論》，北京：中共中央黨校出版社，1990
許崇德：《港澳基本法教程》，北京：中國人民大學出版社，1994
蕭蔚雲，饒戈平主編：《論香港基本法的三年實踐》，法律出版社，2001
夏勇：《「一國」是「兩制」的前提和基礎》，新華社，2004年2月22日。
王振民：《中央與特別行政區關係——一種法治結構的解析》，清華大學出版社，2002
2005年01月15日(全文完) （文匯論壇）
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