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《文匯報》編輯先生：
貴報在2005年2月2日刊登了宋小莊博士的文章，題為「『違憲審查』制度不符合基本法」。對於文章中的一些評論，我們希望提出下列意見。
首先，讓我們介紹一下有關由法院對香港特區實行的法律，根據普通法原則，在審理案件時進行違憲審查的憲制基礎。根據《基本法》第8、11、18及160條，任何抵觸《基本法》的法律都不屬香港特區法律。此外，特區法院根據《基本法》第19、84及158條，在審理案件時，按全國人大常委會的授權，在指明的情況下，可對《基本法》條款作出解釋。因此，終審法院在吳嘉玲一案中說明：「香港法院……倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效」（【1999】HKLRD 731,第747頁）。要指出的，是上述的普通法原則，是應用於成文憲制性文件，即是說，當「下位法」（例如特區立法會制定的法律）違反「上位法」（即《基本法》）時，法院在根據《基本法》第84條依照《基本法》第18條所適用於香港特區的法律（包括《基本法》及特區實施的其他法律）審判案件時，必須要執行《基本法》的有關規定。例子之一是一名律師訴香港律師會及律政司司長（介入人）〔2004〕1HKLRD214一案，終審法院在該案中裁定《法律執業者條例》（第159章）第13（1）條中的最終性條文（即上述的「下位法」）因違反《基本法》第82條有關終審權的規定（即上述的「上位法」）而無效。
誠然，由於《英皇制誥》在回歸後不再是香港的憲制性文件，它不可能是特區法院進行違憲審查的依據。然而，根據上述有關違憲審查的普通法原則（即「上位法」優於「下位法」這原則），特區法院可對法例進行審查，將抵觸香港特區的憲制性文件（即《基本法》）的有關條文的法例宣布為無效。
自回歸以來，特區法院根據《基本法》所賦予的獨立司法權和終審權，在大部分有關違憲審查的案件中，均裁定受挑戰的法例條文符合《基本法》的有關規定。其中一個重要的判決是香港特別行政區訴吳恭劭及利建潤〔1999〕2 HKCFAR469。該案由裁判法院上訴至終審法院的過程可簡述如下。首先，裁判法院裁定吳恭劭及利建潤（「吳及利」）侮辱國旗及區旗罪名成立，命令兩人就每項罪名以港幣2,000元自簽守行為12個月。吳及利向上訴法庭提出上訴。上訴法庭裁定，《區旗及國徽條例》第7條和《區旗及區徽條例》第7條違反《公民權利和政治權利國際公約》（「公約」）第19條（《人權法案》第16條）中保障言論自由的條文，所以也違反《基本法》第39條。最後，終審法院各法官一致裁定，《國旗及國徽條例》第7條和《區旗及區徽條例》第7條符合根據《基本法》第39條適用於香港的公約第19條中保障言論自由的條文。終審法院認為，法例禁止侮辱國旗及區旗，對發表自由的權利施加限制具有充分理據支持，亦符合憲法。不論有關人士欲發表的是甚麼信息，該法例都只是禁止一種發表形式，即侮辱國旗及區旗這一形式，並沒有干預該名人士以其他形式去發表同樣信息的自由。這種有限度的限制與保護國旗及區旗作為國家和香港特區獨有象徽的合法利益相稱，並屬公共秩序（public order（order public））這概念所包含之範圍內。
律政司高級助理法律政策專員
黃慶康
2005年2月3日
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