[2005-05-04] 分析所謂普通法與大陸法之爭
■簡福飴大律師 全民黨政法小組召集人
新特首任期之爭論雖經人大常委會釋法而告一段落，但由於有人仍然懷疑人大釋法之法理基礎，而今後在《基本法》第158條設定的由人大常委會釋法的機制下，仍然會在情況有所需要時繼續發揮其功能，作者希望通過其對此問題之剖析，使讀者在今後再見到人大釋法的情況時能夠用實事求是的態度去理解和評論釋法。
雖然爭論僅僅是由基本法第158條的解釋權引起，即人大常委會所保留之解釋權是否必先經過香港法院的司法程序然後才能行使，以及解釋須按照普通法還是大陸法，但這個條文上的爭論卻被無限上綱，認為按大陸法解釋是對普通法的衝擊，從而影響香港的司法，或甚至是破壞香港的法治。這種上綱上線的爭論方式有必要嗎？由人大釋法真的會導致這樣嚴重的後果嗎？
普通法即判例法
我想先行分析一下所謂大陸法對普通法的衝擊，然後返回到解釋權爭論之實質。
為了使一般讀者了解這兩種法律體系之不同，首先要說明的是：所謂普通法其實是「判例法」，是英美法系淵源；而所謂大陸法，其實是「成文法」，是歐陸國家及日本法律之主體。
判例法我國古已行之
雖然從其表面來看我國現行法律是以「成文法」為主體，但若從法律實踐即司法層面去檢視，則不難得出我國的法律實踐的宏觀樣式主體上是「混合法」，即「成文法」與「判例法」有機地整合起來、兩者並行不悖的混合體，出現在中國的法律歷史舞台，有如下所述的表現。
先從歷史說起，在殷商時代的「任意法」的「意」是「神意」與「人意」的結合，帶有「成文法」與「判例法」自然交錯的色彩，可以說是中國「混合法」的雛形。周朝初期進行了一次比較大的立法活動，即制定「九刑」，它雖早在春秋時期就亡佚了，但隨後又有「呂刑」之制定，也是一部成文法法典。「成文法」在春秋時代有「刑書」、「刑鼎」，在秦代則更鼎盛，以成文法支配一切。但是，西周春秋時的審判方式可被概括為「議事以判，不為刑辟」，意指選擇並依據以往的判例故事來審判裁決。而秦朝的「廷行事」，即判例以成文法方式出現，作為法官審判量刑的參照本。西漢董仲舒的「春秋決獄」雖被評為以經述潤飾吏事，但其實也是對古老判例法的一種回顧。爾後歷朝的決事比、故事、法例、斷例等，都標誌著判例法一脈相承。
在整個封建時代審判活動中，始終體現以荀子的名言「有法者以法行，無法者以類𡈼」所表述的原則，即當法有明文規定時則按法行事，當法尚未出現或現行之法有疏漏時則按判例判決。
判例法從北洋軍閥到新中國從未中斷
在結束了漫長的封建時代後，中國進入北洋軍閥政府統治時期，但「混合法」卻一直延續下來。當時除了制定大量單行法規，還編纂了大理院判例和解釋例。同樣地，在國民黨統治時期，政府在制定了大量成文法典的同時，還編纂最高法院判例要旨、司法院解釋例和判例匯編。
新中國成立後，儘管在一個相當長的時期，國家實行的基本上是「政策法」，即政策是法律的靈魂，法律只不過是政策的表現，但是法院的審判依然沒有忽視判例。1962年最高人民法院決定運用案例的形式指導審判工作，由最高人民法院選定案例，發給地方各級人民法院比照援用。1979年後，在新的歷史條件下，中國法律的現代化逐步進行，在短短的十幾年中制定了大量的法律、法規、條例等，從而結束了過去的那種偏向政策法的狀態。1985年的《中華人民共和國最高人民法院公報》開始刊載典型案例，協助司法人員準確地把握案件性質、指導訴訟新領域的活動、規範量刑標準。
法治與自由裁量
我之所以不厭其詳地引述歷史資料，就是要說明判例法即普通法對中國並不陌生。憲法解釋正如任何一種司法解釋該有一定的自主裁量(discretion)，這是個不爭的事實，雖然在尊崇法治的西方社會中，法治是否排斥自由裁量，在最近30年來是西方法學界中爭論熱烈的問題之一。著名的法學家德沃金(Ronald M. Dworkin)雖則認為自由裁量與法治是相悖的，但這指的僅是官員不受由權威設定的標準限制而言，當官員在依隨適用標準時，按一般原則去運用其判斷力，是不在他反對範疇之內的。
從世界法律文化動向來看，近一百年來，成文法型的「大陸法系」與判例法型的英美「普通法系」互相靠攏。這兩大法系在各自保留其傳統主體的同時，在局部方面受到另一體系的影響而發生著異化。普通法系國家有越來越多的法律規範是以法律條文、法規和法典形式出現。與此呼應、在大陸法系國家，有日益增多的法律規範是由法院的審判活動創造出來的。西方的兩大法系之間的交融，使原先的兩種全然不同的法律體系逐漸由對立轉向趨同。在這方面有一個好例子，那就是英國在加入歐盟後，英國的法院要接受涉及歐陸法律之案子，同時亦受歐盟法庭判例影響。儘管如此，我們沒有聽到英國的司法獨立因此而受到了破壞。
釋法爭論實質
人大常委會這一次釋法是根據《基本法》第42條進行。在需要上是解決《基本法》第46條和53條之間的衝突，人大常委會的決定只可能是在第46條規定之5年任期或根據第53條之解釋所得之2年任期，其間不存在人大常委會不受任何限制之說，也就難說得上是與法治相悖的了。
圍繞釋法這個爭論的問題，不外乎以下的幾個：
一、有認為根本不需要釋法；
二、人大常委會應否繞過特區的法院進行釋法；
三、人大常委會不是司法機構，由它來釋法是否恰當。
雖然人大常委會在本月二十七日已通過了釋法議案，但是為了正確對待將來類似事件，上述問題仍然值得我們繼續探索。
一、是否需要人大常委會釋法這個疑問，喬曉陽副秘書長反覆地說過是為了應付特首選舉在時間上的迫切性。
二、對第二個問題的回答是基本法第158條並沒有剝奪人大常委會主動釋法權。
三、按照憲法全國人民代表大會是全國最高權力機關，在大會閉會期間人大常委會可行使代表大會一切權力。基本法第158條第三款之解釋權涉及中央政府和特別行政區的關係，由常委會作為全國最高權力機關的常設機構來行使，有何不妥？如若認定人大常委會不是司法機構而否定其在司法方面的權威，那是否由其授權全國最高人民法院來行使這個解釋權就更恰當呢？若是這樣，特區的終審庭就不會是終審庭了！慎之，慎之。
港法律界與大陸法律專家學者可建立和諧關係
近期在本港參加了幾個有關基本法的研討會和有機會在北京與法學術界交流，接觸到內地好幾位法理學方面都有論述、有成就的專家和教授，他們鑽研的都是西方包括德國和日本的法哲學和法社會學理論，學問淵博、視野廣闊。今年的國務院的總理報告和香港特首的施政報告都在強調建立和諧社會。我看不到香港與大陸的法律專家和學者在建立彼此之間的和諧和在促進兩地不同體系的法律互相取長補短和雙向靠攏會有甚麼不妥當。法律雖然離不開政治，它畢竟也是一門科學；科學是無國界的，更別說只是一河之隔了。（文匯論壇）
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