[2005-08-17] 秘密監察令引發更多疑問

■張炳良　城市大學公共及社會行政系教授

　有關行政長官《執法（秘密監察程序）命令》所產生的爭議，已因政府高層官員的各種辯解，反而愈見複雜，引發更多新問題。

　本來，社會上一般人可以接受秘密監察行為。在刑事調查工作中或屬「不可避免的壞事」（Necessary evil)，原則上侵犯個人私隱，或截取私人通訊，都不可取，但是現實上世界各地（包括先進國家）皆容許一定程度、受規範的截聽及其他相關行為，作為追查刑事犯罪的手段，特別是面對如貪污般的授受雙方你情我願的罪行。亦因這個緣故，基本法30條在保障居民的通訊自由和通訊秘密受法律保護的大前提下，容許因「公共安全和追查刑事犯罪的需要」，可由「有關機關依照法律程序」對通訊進行檢查。

政府立論似嫌曖昧

　可是，自港英時代以來，儘管執法機關（包括廉政公署）聲稱依照國際公認準則在查案時進行秘密監察，但卻一直缺乏法律上明文授權與規範。今年4月，在地方法院法官公開質疑如此秘密監察行為的法理性後，特區政府才驚覺事態嚴重，急需補救。但是，它不尋求緊急立法，卻匆匆由特首頒布行政命令。雖然政府強調最終以立法規管秘密監察，不過其就行政長官命令的兩大辯解，卻從邏輯上否定了立法的必要。

　政府的立論是：（一）行政命令乃為維持及體現現有的秘密監察政策而向執法機關頒布指引，旨在規管公務人員，而非削弱公民的權利自由；（二）基本法30條要求的是「法律程序」，而非「依法規定」，兩者有別，而行政命令已具法律程序之效力。

　兩種立論皆屬曖昧之言。按30條精神，個別公民可認為現行的秘密監察已過分侵犯其個人通訊自由與私隱，是否如此，當然需由法律規管的界線而定及視乎法院的解釋標準而定，但是在尚未立法前，以行政指令確定現有措施，不能說成是對公民權利毫無影響。問題的關鍵不在於以某種方式令現行做法合法化，而是由社會透過公開的立法程序及相關的公眾辯論，去在維護個人自由與公共安全及追查犯罪之間尋求一個社會上可接受的平衡，才可制束個人自由。這個平衡應由具民意代表機構的立法會去掌握，而非由行政機關單方面酌情而定。

行政命令不宜代替立法

　基本法48條（4）授權行政長官發布行政命令，卻未說明行政命令的具體性質與權限。就算行政命令與立法會通過的法律，真的如律政司官員所聲稱，具相若的「法律程序」效力，人們也要問：原則上兩者的分別在哪裡？什麼時候要立法？什麼時候頒布行政命令便可以？30條的規定，主軸是保障通訊自由，只有獲社會各方民意綜合後達致的法律認可，才應予以截取或秘密監察。因此就事情的嚴重性質而言。也不應輕言使用行政命令，去代替立法。當然立法時或爭議多，或立法需時，但這正好說明要謹慎從事，不能強行迴避。

　退一步說，若接受政府所言，行政命令只屬臨時手段，最後還是爭取立法，但仍存在一個問題——就是為何在頒布命令前不先諮詢立法會議員及有關的事務委員會。過去，一些根據法例由行政長官頒布的命令，如《機場管理局（獲准許之與機場相關活動）令》，也有由政府先把命令草案提交立法會事務委員會聽取意見及尋求支持，甚至因而作出修改才予頒布的做法。今次就秘密監察的行政命令，為何作不同處理？

　政府當局愈是把行政命令說成是合憲合理、具充分法律程序效力的行為，則愈會使人憂慮，若特首勇於濫用權力時，會繞過立法變成不受議會監督制衡的專權者——以權代法。（文匯論壇）