[2005-08-31] 對《基本法》列舉內容的理解

■宋小莊博士　法學專家

　香港大律師公會、律師會和45條關注組都以為行政長官的行政命令不是香港特區「法律」，其理由是《基本法》第十八條羅列的香港特區法律的形式淵源中未見「行政命令」。

　在內地，對法律有廣狹兩種理解。狹義理解的法律僅指全國人大及其常委會制定的「基本法律」和「基本法律以外的其他法律」，其他法律性規範包括國務院制定的「行政法規」、國務院各部門制定的「行政規章」、省市自治區地方人大制定的「地方性法規」、各地方政府制定的「地方性規章」都不稱作法律。廣義理解的法律才包括上述法律性規範。

「行政命令」也是香港法律的一種

　在香港特區，對法律卻只存廣義的理解。《基本法》第八條所指的香港原有法律，就不但指條例，還指附屬立法和判例。只要不抵觸《基本法》，又未經立法會修改，也被保留成為香港特區法律。《基本法》未給「法律」下定義，第八條只是列舉原有法律的類型而已。

　《基本法》第十八條也採用列舉法。該條第一款指出：「在香港特區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特區立法機關制定的法律。」採用列舉法往往不能窮舉，在法理上也不必要窮舉。例如第十九條第三款所指的國防、外交等國家行為，就不能排除國防、外交之外，還有其他類型的國家行為。

　就第十八條第一款而論，明眼的讀者不難發現，該款雖列出香港特區立法機關制定的條例，但卻未列出行政機關制定的附屬法規，也未列出司法機關審案的判例。按照兩個律師會和45條關注組的邏輯，難道香港回歸以後的附屬法規和判例也不算香港特區法律的組成部分了嗎？

　當然不能！由於《基本法》第六十二條第（五）項還授權政府擬定並提出附屬法規，第八十四條也授權法院適用香港特區法律審判案件。因此附屬法規和判例，在不抵觸《基本法》的情況下，也是香港特區法律的組成部分或形式淵源。

　至於行政命令，《基本法》第四十八條第（四）項也明確規定，行政長官有權「決定政府政策和發佈行政命令」。既然如此，為何以法律為職業的人士及其規管組織卻偏偏要說「行政命令」不是香港特區法律呢？

不懂基本法卻指指點點

　其實，除了《基本法》第十八條所列舉以及上文所引出者外，適用於或作為香港特區法律組成部分或形式淵源的法律還不少。例如，《基本法》序言提到作為制定《基本法》的根據的憲法，其中不涉及社會主義制度和政策的部分是應當在實行「一國兩制」的香港特區實施的；又如第四十八條（八）項提到的中央政府的指令；又如第一百五十八條提到全國人大常委會對《基本法》的解釋以及第一百六十條提到全國人大常委會的決定等等，也不能被排除。否則，就不符合《基本法》。

　香港回歸八年來，香港特區出現不少爭拗。幾乎每一個重大爭拗，都與《基本法》有關，而每一次爭拗，又皆由所謂通曉「法律」，但實際不懂《基本法》的人士或組織所引起。筆者不明白，為何學內科的不可以給病人開刀，但不懂《基本法》的人不好好學習《基本法》，卻到處指指點點呢？　（文匯論壇）