[2002-10-18] 基本法實施五周年專欄：從法律角度看基本法23條立法建議

　第二十三條立法建議，考慮到中國憲法和基本法的一系列憲制性規定，同時考慮到立法的背景、社會的進步以及法律上的發展。特區政府擁護國家和平統一的政策，不容許任何人借助香港從事損害國家主權和領土完整的活動。立法建議符合國家政策和特區政策。香港大部分市民願意承擔維護國家安全的責任，希望大家同心協力，使我們能夠草擬出一條既能維護國家安全，又充分保障市民權利的法案。

■梁愛詩　律政司司長

　2002年9月24日，香港特別行政區政府保安局發表了「實施基本法第二十三條諮詢文件」（「諮詢文件」），就落實該條文的立法建議作公眾諮詢，諮詢期至本年12月24日為止。諮詢文件發佈以後，公眾發表意見熱烈，無論支持或反對，都在各項傳媒佔重要篇幅，可見諮詢的廣泛性和公開性，亦見得香港社會的民主、開放和自由。

　2. 立法建議能否足夠及有效地維護國家的主權、統一和領土完整，維護香港的長期穩定和繁榮<1>，是有關政策局，即保安局的專業決定，我希望從法律角度和大家分享立法建議的構思。

憲制上的規定

　3. 從法律上，我們考慮到以下憲制上的規定<2>：

　（1）香港是中華人民共和國不可分離的部分<3>，在香港發生危害國家的行為，必然影響內地。

　（2）每個國民都有責任維護國家的安全<4>；每個國家都有維護國家安全的法律。

　（3）香港居民的基本權利，受《基本法》第三章所保護，包括言論、新聞、出版的自由，結社自由<5>，信仰自由<6>，及思想、信念自由<7>等。香港立法機關制定的任何法律，均不得同《基本法》相抵觸<8>。《基本法》第三十九條保證〈公民權利和政治權利國際公約（ICCPR）〉和〈經濟、社會與文化權利的國際公約（ICESCR）〉適用於香港的有關規定繼續有效；這些權利和自由除依法規定外不得限制，此種限制必須是合理的、理性的，及與目的相稱，並且在一個民主社會上為維護國家安全、公眾安全、公共秩序及保障他人權利有所需要的<9>，亦不能與上述第三十九條第一款規定有抵觸。

　（4）立法建議須建基於原有法律及法律制度的原則上，因此必須符合普通法原則，原有法律可以採用的繼續使用<10>。整個建議都緊隨這些原則。

二十三條立法背景及香港社會的發展

　4. 1984年12月19日，中英兩國簽訂了關於香港問題的聯合聲明，清晰地闡明收回香港以後對香港的基本政策，其中包括生活方式不變，香港特區依法保障人身、言論、出版、集會、結社、旅行、遷徙、通信、罷工、選擇職業和學術研究以及宗教信仰等各項權利和自由<11>，目的在保持香港的繁榮穩定，照顧到香港市民的利益和顧慮，並針對香港居民組成的特點，所以在草擬《基本法》時，通過多層次的條文，廣泛和全面地保障了他們的自由和權利。在起草過程中，中央政府的態度是相當寬容和開放的<12>。中央政府這個政策，至今沒有改變。

　5. 《基本法》第二十三條草擬的過程，嚴謹地考慮過不同的方案<13>，放棄了牽連太遠的辭語（例如「導致」破壞國家統一和顛覆中央政府）。無可置疑，最終的文本吸取了「六四事件」的經驗，但第二十三條的目的在防止危害國家安全，而危害國家安全可包括多種罪行<14>。當時的港方草委亦認為能夠為特區取得自行立法權，已是對香港市民十分有利的收穫。

　6. 另一方面香港社會在以往二、三十年起了很大的變化；1976年，兩條人權公約（ICCPR及ICESCR）開始適用於香港，但至1991年6月8日《香港人權法案條例》（第383章）通過為止，兩條公約沒有立法實施，市民對人權的印象模糊，也不輕易到法庭和政府打官司。記得我執業律師時，處理過一個司法覆核的案件，涉及一個香港婦女申請她的台灣丈夫來港定居，不獲入境處處長批准，而通常一個香港男士申請他的台灣妻子來港定居，差不多都獲批准。當時我們向法庭指出「嫁雞隨雞」的政策違反ICCPR第26條，即人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視：法律應禁止任何性別歧視，並保證人人享受平等而有效之保護。不實施公約即違反國際義務，法庭應推翻入境處的決定。雖然如此，法庭並未接納申請，推翻決定，因為未經立法，公約不在港實施。

　7. 1991年6月8日《香港人權法案條例》通過，經過一連串的案例和宣傳，市民更清楚自己的權利，亦敢於行使自己的權利。社會在這方面的發展，是絕對不能走回頭路的。

　8. 與此同時，普通法亦順應社會的發展而變遷。例如在1952年，大公報<15>被控煽動刊物罪，雖然該報的辯護律師據理力爭，堅持該報沒有煽動他人使用暴力，可是法官遵循一個1940年另一殖民地的案件<16>而裁定被告人有罪，因為條文沒有寫明這個因素的必要。隨著社會的發展，普通法的案例，明確指出煽動的意圖必須包括意圖引致暴力、公眾騷亂或擾亂公共秩序<17>。因此，任何就《基本法》第二十三條的立法建議，必須考慮到立法背景、社會的進步以及法律上的發展。

原有法律的不足

　9. 現行法律沒有完全涵蓋《基本法》第二十三條禁止的行為，亦有些不符合社會的發展。《基本法》第二十三條的七個禁止如何落實，分別在諮詢文件第二至七章詳細講述，此處不作贅敘。在介紹文件的新聞發布會上，保安局局長展示了一份文件，比較現行法律規定和立法建議，很有參考價值。簡括而言：

　●現行《刑事罪行條例》（第200章）第2、3及5條有修改需要清晰訂明叛國罪的國外因素，刪除襲擊君主的罪行，把初步和從犯行為（即企圖干犯，以及串謀、協助和教唆、慫使和促致他人干犯實質叛國罪）及隱匿叛國，即知情不報（misprison of treason）等普通法的罪行納入條例，並給予特區對永久性居民的域外干犯的叛國罪行刑事管轄權。

　●現行《刑事罪行條例》中沒有分裂國家罪的定義<18>，因此有需要清楚地把這類罪行定為：把中華人民共和國一部分從其主權分出去，或抗拒中央政府對中國一部分行使主權。我們認為此罪應涉及武力、暴力或嚴重非法手段。同樣地初步和從犯行為也應負上刑事責任，而香港法院對干犯此罪的香港永久性居民或其他人在港外作出與香港有關連的分裂國家罪行應有域外管轄權。

　●《刑事罪行條例》第9至14條基本上可以用於煽動叛亂罪，但應把定義收窄而限於煽動他人干犯叛國、分裂國家或顛覆或製造嚴重危害國家或香港特區穩定的暴力事件或公眾騷亂。原有的免責條文及佐證規則，可予保留。管有和處理煽動刊物，明知或有理由懷疑會相當有可能煽動他人叛國、分裂國家或顛覆的，也是違法。香港對永久性居民和其他人在港外干犯與香港關連的煽動罪行應有域外管轄權。

　●顛覆罪須在條例中清晰界定：即以發動戰爭、使用武力或其他嚴重非法手段脅迫中國政府，或推翻中國政府，或廢除憲法所確立的國家根本制度，即屬於干犯顛覆罪。初步和從犯行為，亦訂為法定罪行。特區對其永久性居民在其他地方干犯顛覆罪行，或者其他人在香港以外作出與香港有關連的顛覆罪行應有域外管轄權。

　●竊取國家機密，在回歸前已由中英聯合聯絡小組雙方同意以英國官方保密法本地化，即《官方機密條例》（第521章）規管，包括間諜活動及非法作損害性披露官方資料等。應受保護的對象和資料類別都有明文規定，因此條例可以繼續保留，但應把未經授權而取得的受保護資料作具損害性的披露也定為罪行。以前英國與香港之間的關係涵蓋在國際關係一欄；中港關係不應納入國際關係，因此建議把中央和特區關係的資料加入應受保護資料中，並把一些不屬公務人員的人（例如特工、線人）歸入「政府承辦商」的定義中。涉及非法披露資料的大部分罪行已具有域外效力，可以保留。

　●基於《基本法》第二十三條的目的在禁止危害國家安全的行為，因此我們認為無論是外國政治性團體或本地的政治性團體，都應被禁止在香港進行叛國、分裂國家、顛覆、煽動叛亂或竊取國家機密的活動，而管理這些非法團體或身為其幹事，即屬犯法。按現行《社會條例》，社團註冊主任可基於國家安全的理由在諮詢保安局局長後拒絕或取消任何社團的註冊，而在他的建議下保安局局長亦可作出命令禁止該社團運作，如該社團不遵守該命令，其幹事即負上刑事責任。香港政治性組織與外國或台灣政治性組織有聯繫，無論是否危害國家安全，也可被拒絕或取消註冊，或被禁止運作，而本地政治性團體和外國（或台灣）政治性團體的定義是十分狹窄<19>。這些條文的目的在禁止外國政府或政治性組織介入特區的政治事務<20>，可以保留，但組織或支援因維護國家安全而被禁制的組織等活動應被列為罪行，特別包括從屬於內地被中央機關根據內地法律以危害國家安全為理由而取締的團體。被禁制及宣布為非法的團體可就事實的論點向一個獨立的審裁處提出上訴，或就法律論點向法院提出上訴或尋求司法覆核。

　●此外，諮詢文件有些地方建議給予警方更大的調查權力，防止有關罪行造成嚴重的損害，廢除非法誓言罪，檢控時限和修訂罰則等。

　上面的簡述，無法把50頁的諮詢文件完整列出，仍以諮詢文件所載為準。我希望現在和大家討論建議內容中引起公眾關注之處。

專注問題

　10. 談到分裂國家，大家都想到台灣問題。台灣是中國國土，是不可爭議之事<21>。處理台灣問題時，特區政府必須按照國家對台政策決定。「和平統一、一國兩制」是一九七九年以來中國政府解決台灣問題的基本方針，其中包括照顧到台灣大部分同胞的意願和利益<22>。兩岸分離，是歷史遺留下來的問題，應在以一個中國原則基礎上，通過平等對話和談判去解決。特區就《基本法》第二十三條的立法，需要有一致的原則：在叛國、顛覆、煽動叛亂罪，暴力、武力和動亂是危害國家安全的要素，同樣地分裂國家，也要包含這個因素。因此，以武力或暴力把本國一部分領土分裂出去或反抗國家對其行使主權，那才是分裂國家，只是言論，而不付諸行動，並不構成分裂國家。如果台灣宣布獨立，或者進行全民公決應否獨立，那必然引起國家動武去解決台灣問題，而台灣以武力反抗，亦即必然產生分裂國家的狀態。特區政府擁護國家和平統一的政策，不容許任何人借助香港從事損害國家主權和領土完整的活動。因此，任何人或勢力，在港製造叛國、顛覆、煽動叛亂、分裂國家，或教唆、協助他人干犯這些罪行，必依法起訴。但是如果有人在香港提出台灣獨立，而未直接或間接涉及武力、暴力或嚴重非法行為的，特區政府及市民，將嚴正批評及譴責他們的行為。如不構成分裂國家罪行，不以刑法處理。

　11. 有人擔心，談論、提倡或結社從合法途徑（例如修憲）去改變依法制定的事項，會否構成顛覆中央政府的罪行。的確有些國家的憲法明文規定，它所設立的政府制度是不能更改的，例如法國<23>和意大利<24>的憲法就不允許修改共和國的制度。德國的憲法第79（3）條更清晰地說明聯邦的lander劃分，立法程序的參與以及憲法第一條（不得侵犯人的尊嚴）和第二十條（民主及社會聯邦國家制度）不容修訂。就算沒有明文規定，政府制度不是輕易更改，因為那是人民選擇了自己的國家用某種模式去運作。可是，我們參考了國際的案例<25>，決定不應用刑法去禁止市民討論，甚至和平及合法地去爭取改變憲制上規定的事項，也不應禁止他們以此為目的去結社。如果他們用武力、暴力、或其他嚴重非法手段去爭取，或企圖干犯、串謀、協助、教唆、慫使或促致他人這樣做，當作別論，自然要受刑法制裁。這個政策，亦是符合近年中國政府開展國際人權合作的積極態度和推動人權向前發展的決心<26>，也符合一九九七年六月二十日中國政府向聯合國遞交通告對兩條人權公約適用於香港部分繼續在港生效的承諾。

　12. 自從諮詢文件發表以來，我知道新聞界的朋友很關注會否因煽動叛亂或竊取國家機密而惹上刑事責任。現時有關煽動叛亂的建議，其實比現在法律所管的還寬鬆：如果他們對政府的批評是為了要顯示它在任何措施上被誤導或犯錯誤，或者指出政府或憲制，法例或司法的錯誤或缺點，而目的在矯正該等錯誤或缺點，慫恿國民或本港居民嘗試循合法途徑促致改變依法制定的事項；或指出不同階層居民間產生敵意，而目的在消除這種敵意，將不構成煽動意圖。諮詢文件清楚地指出<27>：純粹發表意見，或純粹報道或評論其他人的意見或行為，不會成為刑事罪行。如果新聞工作者的作為、言論或發表的文章並不煽動他人干犯叛國、分裂國家或顛覆罪行或製造嚴重危害國家或香港的暴力事件或公眾騷亂，他們的行為不構成煽動罪行。如果他們所管有或處理的刊物，相當不可能會煽動他人干犯叛國、分裂國家或顛覆的罪行，不算犯法。如果管有或處理者不知情，或沒有合理理由相信有關刊物相當可能煽動他人干犯有關罪行，或有合理辯解，不構成犯罪。

　13. 至於官方機密條例，今日立法會的一半議員亦是當時<28>條例通過時的立法局議員，在他們支持下通過了這條例。現在主要新增的只是未經授權而（直接或間接）取得指定受保護的資料，作出未經授權和具損害性的披露，而有關中華人民共和國中央和香港特區之間關係的資料不過是把原有包括在「國際關係的資料」一欄的「聯合王國與香港之間」的條文適應化<29>。

　14. 有人擔心為調查第二十三條所指明的罪行給予警方更大權力會導致警權濫用。《官方機密條例》（第521章）、《危險藥物條例》（第134章）、《防止賄賂條例》（第201章）和《有組織及嚴重罪行條例》（第455章）也有類似規定。我們須知危害國家安全的後果，會帶來災害性的苦難，大量人命財產的損失，必須及時禁止，因此有增加權力的需要。我們有足夠的機制，保障市民的權利。

　15. 諮詢文件發出以後，市民基本上接受有立法的需要。當然，有些市民關注的問題仍然不少，其中許多是因為他們對現行法律不理解，對建議不了解，我們希望藉著諮詢的過程向他們解釋，如果他們的擔心是合理的話，我們在草擬條例時要好好處理。我唯一希望是他們能夠就諮詢文件作理性的討論。

建議符合國家政策和特區政策

　16. 近年中國致力經濟貿易發展的同時，還積極地參與國際事務。外交上始終不渝地奉行獨立自主及和平共處五項原則，貫徹履行作為聯合國安理會常任理事國的義務和職責<30>，沉著地處理了一些國際間的問題，建立了良好的國際聲譽。中國政府先後於1997年10月和1998年10月簽署了《經濟、社會及文化權利的國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》。2001年2月28日，九屆全國人大常委會第二十次會議審議批准了《經濟、社會及文化權利的國際公約》，充分顯示了中國政府開展國際人權合作的積極態度，也表明了中國促進和保護人權的堅定決心和信心<31>。中國一直主張根據國情和人民的意願去發展人權，這也是中央對特區發展人權採取較寬容的態度的原因。

　17. 諮詢文件的建議，是經過詳細研究上面所說《基本法》和現行法律的規定，第二十三條的意義，參考了其他司法管轄區的法律，並與中央有關部門交換意見。有些人十分反對我們就落實《基本法》第二十三條諮詢中央，認為那就是破壞一國兩制。我們諮詢市民，因為建議關乎他們的刑事責任。我們諮詢中央，因為第二十三條所維護的是國家安全。香港不是一個主權地區，特區政府沒有足夠的國防和國際關係的資料為保障國家安全作出妥善的建議。特區政府也要避免日後呈報備案的法例因不符合《基本法》第二十三條而被發還修改<32>所引起的震撼。其次兩地的法律制度、社會環境差距大，能夠有機會向中央解釋建議的根源，社會的訴求、特區法律和國際法律，正是我們能與中央部門達成共識的原因，而非有些人所講的我們要與中央抗爭。我們向中央諮詢的是建議中的大原則，而非法律條文，整個過程，雙方都堅守著「一國兩制」、「港人治港」的原則，特區政府並按《基本法》第二條行使高度自治和立法權。建議完全符合普通法的原則，也沒有引進內地的法律或法律原則。

　18. 明白國家的政策，對落實第二十三條和取得中央的支持十分重要，但這不是我們唯一的考慮。整個立法建議的設計，重點在如何符合社會的訴求。行政長官董建華在2002年1月發表了他的競選連任演講，名為：《我對香港的承諾》，就有下述這一段：

　「我認同香港人對民主理想的重視。我一定會與香港各界一起，致力在民主的發展過程中，奠定好各項發展基礎，包括繼續捍衛法治、保障人權、建立開放政府、為市民參與公共事務造就更多機會，以利香港的民主順利發展。」

　我們明白大部分市民願意承擔維護國家安全的責任。我們的理想社會，是一個有秩序的社會，是一個人權得到保障的社會。民主社會是一個多元化的社會，亦是國際推崇香港現有的其中一個特色，對我們極其珍貴。諮詢文件的建議清楚地表明政府絕對無意打擊異見組織，使他們從香港消失，或者令書報攤上只有一言堂的刊物，或把外國人或團體從香港趕出去。對民主、人權發展的訴求，是香港市民的訴求，也是特區政府和行政長官的理念。

　19. 我和大家分享草擬立法建議的構思，絕對無意製造一個平安的假象。我只是把研究所得的背景資料提供給大家，令各位更明白建議的內容，大家可能不同意我的意見，這是你們的權利。特區政府明白市民對落實《基本法》第二十三條的立法比較敏感，因此在制定建議的時候，除作充分的準備外，更容納了許多有代表性的意見，以嚴謹的態度向公眾提交了這份諮詢文件，並以誠摯聽取大家的意見。建議可能有未盡完善的地方，這正是我們要向市民諮詢的理由。以後的兩個多月，保安局和律政司的同事都樂意向各位解答有關諮詢文件的問題，聆聽各位的意見。我希望大家能同心協力，認真研究現時的法律規定和討論立法建議，使我們能夠草擬出一條既能維護國家安全，又充分保障市民權利的法案。

注釋：

　<1>　見1990年3月28日基本法起草委員會主任委員姬鵬飛「關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）》及其有關文件的說明」。

　<2>　文件第一章，1.1至1.6段。

　<3>　《基本法》第一條。

　<4>　《中華人民共和國憲法》第五十四條。

　<5>　《基本法》第二十七條。

　<6>　《基本法》第三十二條。

　<7>　《基本法》第三十八條及《香港人權法案》第十五條。

　<8>　《基本法》第十一條。

　<9>　有關國家安全的規定見「約翰內斯堡原則」。

　<10>　《基本法》第八，十一及一百六十條。

　<11>　聯合聲明第三（五）條及附件一第十三項。

　<12>　見1987年4月16日，鄧小平先生「會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話」，鄧小平文選第三卷，215頁。

　<13>　見《基本法》第一稿第二十二條（1988年4月28日），第二稿（1989年2月21日）及現有第二十三條。

　<14>　例如在內地，它包括：背叛國家、分裂國家、煽動分裂國家、武裝叛亂／暴亂、顛覆國家政權、煽動顛覆國家政權、資助危害國家安全犯罪活動罪、投敵叛變罪、叛逃罪、間諜、為境外竊取刺探收買非法提供國家秘密／情報、及資敵十二條。

　<15>　R v. Fei Yi Ming & Anor.(1952)HKLR 133

　<16>　R v.Wallace-Johnson(1940)AC 231

　<17>　R v.Chief／Metropolitan,exp Choudury(1991)HKLR 133

　<18>　《刑事罪行條例》第二、三條所述的「女皇陛下其他領土」與「中國領土一部分」未必一致。

　<19>　本地政治性團體被定為政黨或宣稱是政黨的組織，或其主要功能或宗旨是為參加立法會或區域議會選舉的候選人宣傳或作準備的組織。外國（或台灣）政治性組織則被定為外國（或台灣）政府或政治分部、其代理人或外國（或台灣）的政黨或其代理人，而聯繫包括資助、財政支援、政策上的控制等。

　<20>　大部分國會都不容許外國人參政，《基本法》第六十七條把非中國籍或在外國有居留權的立法會議員限於不超過20%。因此《社團條例》所規管的政治性團體只限於參政團體而非議政團體。

　<21>　1941年12月9日，在《中國對日宣戰佈告》中國廢止所有一切中日之間的條約，包括1894年把台灣割讓給日本的《馬關條約》；1943年，中、英、美簽訂的《開羅宣言》，同意台灣及澎湖列島等應歸還中國；1945年，中、英、美（後來蘇聯也確認）所簽訂的《波茨坦公報》確認了《開羅宣言》；1949年10月1日，中華人民共和國成立；1971年，中華人民共和國按聯合國議決案第2758號被承認為唯一有權代表中國的政府。

　<22>　見1979年元旦全國人大常委《告台灣同胞書》，1981年9月30日葉劍英談話（葉九條），1983年6月26日鄧小平談話（鄧六條），1982年中華人民共和國憲法修訂，1995年1月30日江澤民主席講話《為促進祖國統一大業的完成而繼續奮鬥》（江八點），1995年6月22日錢其琛副總理講話《中央人民政府處理「九七」後香港涉台問題的基本原則和政策》（錢七條），2000年國務院對台辦及新聞辦《一個中國的原則與台灣問題》白皮書，及2002年1月24日錢副總理講話《堅持「和平統一、一國兩制」基本方針，努力推動兩岸關係發展》。

　<23>　《法國憲法》第八十九（五）條。

　<24>　《意大利憲法》第一百三十九條。

　<25>　見Muteba v Zaire(UN Communication No.124/1982,views adopted on 24 July 1984),Mukong v Cameroon(UN Communication No.458/1991,views adopted on 21 July 1994),European Council Resolution 1030 & 1041(1994)and 1266(1995)re Kurdish Party,Sidiropoulous v Greece(1998)27E.H.R.R.633和United Communist Party of Turkey v Turkey(1998)E.H.R.R.121.

　<26>　「2000年中國人權事業的進展」，國務院新聞辦2001年4月。

　<27>　第4.14段。

　<28>　1997年6月27日。

　<29>　《官方機關條例》第十二條「國際關係」定義（b)段。

　<30>　見江澤民主席2000年9月6日在聯合國千年首腦會議上的講話。

　<31>　見上述註解26號。

　<32>　《基本法》第十七條。

　（本文是律政司司長梁愛詩在香港報業公會舉辦的午餐會上的演詞全文。）