[2003-02-04] 論壇．立法建議收窄現存叛國罪範圍

■麥高義　資深大律師

　資深大律師麥高義先生不久前在一個基本法二十三條研討會上致辭，全文在本期《香港律師》月刊發表。麥高義先生極可能是香港唯一曾經檢控過叛國罪的人，他指出：政府的立法建議實際上是把現存的叛國罪的範圍大為收窄；顛覆罪是新訂立的，但這項罪行有相當的普通法淵源，它一直被納入在叛國罪內。以下為全文撮要：

　這個公開評論會，討論有關實施基本法第二十三條的政府建議。我雖然不大願意，但最終也答允參加。然而，我不會發表政治聲明，也不會作出情緒指控。我不會偏袒任何一方，且絕對不是政府的「保皇黨」。我只會客觀地從法律角度作出分析。

叛國罪

　我相信我是香港唯一曾經檢控過叛國罪的人。叛國罪無疑是刑法中最嚴重的罪行，它在某程度上是等於企圖謀殺一個國家。這項罪行懲處企圖破壞法律及政府秩序的行為。因此，訂立叛國罪的目的，是為了人民的福祉而維護國家及國家機關。每個國家都有權保障本國不受侵略或破壞。叛國罪及顛覆罪在本質上都屬於國家為保護自己而訂立的罪行。

　香港曾經審判過叛國罪。一九四五與一九四六年間香港所審判的叛國罪案件源於日本佔領香港。英國的叛國罪審訊，則源自第二次世界大戰。叛國罪的案件亦曾在南非(一九二三年)，澳洲(一九四六年)，加勒比地區(八十年代)以及斐濟(二○○二年)出現。人們往往認為叛國行為永遠不會在他們的年代發生。不過，印度高等法院上星期才裁定三個在印度策動武裝叛亂的人犯了叛國罪。此外，去年英國政府就「九一一」襲擊事件作出回應時表示，他們可能考慮以叛國罪起訴恐怖分子。

　諮詢文件述明，「叛國涉及勾結國外敵人背叛自己的國家」。就法律觀點而言，我不同意這個看法。在法律上，叛國罪毋須涉及勾結國外敵人。企圖政變而當中沒有外國人的參與也會犯叛國罪。這點在英國法律下是十分明確的。因此，政府的立法建議實際上是把現存的叛國罪的範圍大為收窄。諮詢文件所提議訂立的叛國罪，沒有打算涵蓋該項罪行在普通法下的全部範圍。

顛覆罪

　顛覆罪是新訂立的，但這項罪行有相當的普通法淵源。它一直被納入在叛國罪內。叛國罪的概念，重點在於暴力騷亂，例如侵略或其他類型的戰爭。顛覆亦涉及以非暴力手段攻擊國家機關，這些手段較為隱秘但同樣陰險。制定刑事法例，以防止他人透過秘密行動、電腦及電子途徑進行顛覆，是不可能違憲的。國際公約也沒有禁止這類法律。顛覆罪只是現今應付使用先進手段危害國家的對策。

域外效力

　有關立法機關無權制定有域外效力的刑事法例這一點，《公民權利和政治權利國際公約》內沒有任何條文是支持這個論點的。相反，這類條例早已存在。其次，客觀地域原則強調，即使整個犯罪行為都在某個國家的境外進行，該國也有權向犯罪者提出刑事起訴。舉例來說，如有兩人在外國非法串謀在香港進行非法勾當，根據普通刑事法已屬刑事罪行，可由香港審理。這個原則，是上訴法庭於一九八七年確立，並且獲得樞密院的肯定。這項原則的理據是刑法中受影響客體的理論，即擬進行的刑事串謀罪的客體身在何處。如果香港將成為受害者，是被針對的目標，則不論合謀者在何處串謀，香港對他們都擁有刑事司法管轄權。

　然而，有一點須注意的，是香港所簽訂的引渡協議，幾乎每一個(若不是全部)協議都載有常見的政治罪行例外規定，即反對引渡的在逃者可能會聲稱引渡要求所據的罪行，事實上屬「政治罪行」。在這情況下不得進行引渡是公認的原則。

保障

　在討論《公民權利和政治權利國際公約》之時，更重要的是分析在我們的法律制度下現存的各種保障。《基本法》本身就是第一個保障。若說《基本法》第三十九條不適用於根據第二十三條所訂的罪行，這可能性根本不存在。從正面來說，《公民權利和政治權利國際公約》的條文，毫無疑問在有需要時可引用來改良第二十三條立法的具體用語，使其減低對人權的影響。因此，根據第二十三條所訂的罪行，會正如香港其他刑事罪行一樣，可遭香港特區法院裁定為違憲。

　從法律原則方面來說，第二個保障就是律政司司長。立法會可以要求訂立具體規定，凡就第二十三條的罪行提出檢控前，必須先經律政司司長同意，這項權力不得轉授他人。如最終的法例包含這樣的規定，我們不應低估這項有力的潛在性制約。

　第三個保障是刑事檢控專員。他發表了檢控指引，闡明決定是否提出檢控的程序。他這種開誠布公、致力提高透明度的做法值得推許。這些指引同樣適用於第二十三條的罪行。刑事檢控專員和受聘進行檢控工作的律師具有的誠信是額外的保障。眾所周知，為了避免出現利益衝突，刑事檢控專員常就一些敏感案件或具潛在困難或特別複雜的案件，向獨立的大律師尋求意見。

　第四個保障是香港的私人執業大律師。他們是堅毅果敢的專業人士，崇尚獨立自主。我們無畏無懼地在每一個案件中，包括在最不受歡迎的案件中，為被告人辯護。獨立的大律師在維持有關第二十三條罪行的法治方面，擔當一個重要而恆久不變的角色。

　此外，司法機構的司法人員都是有自由獨立思想的人，備受國際稱譽。在我們的制度下，法律面前人人平等，政府亦不例外。政府沒有任何優勢，我們的司法機構不會對政府言聽計從。法院對所有刑事法，都會應用第三十九條的規定，充分發揮該條文的威力。法院與立法機關在第三十九條的應用上有相輔相成的關係。

　最後，要談到政府的承諾。政府明確聲明會遵守第三十九條。第三十九條對政府有巨大的約束力，政府不能逃避。

第三十九條

　第三十九條納入了國際人權公約。首先，有關公約能讓我們以漸進及靈活方式闡釋建議的刑事罪行。第二，《公民權利和政治權利國際公約》展現的並非一套規則，而是一套基本原則，指示任何建議的法律都必須顧及有關國家安全的合理考慮，但同時又為那些可能受到檢控的人，就程序公平方面制定具體措施。

　有人擔心建議的法例內容不明確或涵蓋範圍廣泛，這是可以理解的。《公民權利和政治權利國際公約》下的法律必須明確的原則，並沒有規定必須讓所有人都能絕對肯定地預計其行為會帶來什麼法律後果。歐洲人權法庭指出，經驗顯示這是無法辦到的。當保障國家安全的措施受到挑戰時，歐洲人權法庭普遍願意給予個別成員國較大的詮釋空間，即酌情決定權。歐洲人權法庭認為禁止披露被形容為「重要性不大」的軍事資料，乃屬有效的法律，裁定這類罪行沒有違反人權。更重要的也許是今年英國的最高法院上議院在Shayler一案的裁決，裁定即使沒有訂明可以用公眾利益作為抗辯理由，《官方機密法令》仍是符合《公民權利和政治權利國際公約》和《歐洲人權公約》的。該法令並無因為沒有訂明可用揭發劣行作為抗辯理由而變成無效。

　當有人質疑根據第二十三條所訂立的法例時，法院會根據《公民權利和政治權利國際公約》，審核所通過的法例，是否超出了立法會可合理地選擇的範圍。御用大律師彭力克(David Pannick)堪稱是英國最佳的公法律師，他對此事提供了法律意見。他的結論，我是大致同意的。我認為就法律原則而言，建議的罪行看來沒有違反國際人權公約。不過，一旦有關罪行訂立以後，確保有關法律的應用符合人權，則非常重要。