[2005-06-18] 吸煙修訂條例可能違反基本法？

■植志威　執業大律師　特區政府公共事務論壇成員

　自從港英政府在九二年起禁止在公共交通工具及電影院吸煙，吸煙人士在公眾場所吸煙的自由就受到限制。立法保障非吸煙人士的健康，免受二手煙之害，是所謂家長式(Paternalistic Approach)立法，在法理學(Jurisprudence)上，並非全無爭議。筆者先作利益申報，本人並非煙民，直系親屬中亦無從事飲食、娛樂及煙草業。筆者雖然珍惜呼吸清新空氣權利，但對於上線上綱的家長式立法，限制某些自由，就頗有保留。

吸煙修訂條例扭曲市場運作

　特區政府成立後，先後在九八年及九九年進一步擴大公眾場所禁煙範圍，當時並未遇到太大阻力。但最近二讀通過的吸煙修訂條例草案，卻惹來飲食及娛樂業界及煙草商很大反彈，其中一個反對理據，是草案嚴重扭曲市場運作。

　根據基本法第五條，「香港特別行政區保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變」。第十一條言明「香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法抵觸」。第八條規定「香港原有法律，即普通法……，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留」。按照第三十八條「香港居民享有香港特別行政區法律保障的其他權利和自由」。

市場契約自由不易剝奪

　資本主義制度是市場主導，容許市場發揮最大效用，經濟活動是以消費者的利益為前提，凌駕於生產者的主觀判斷和意志。因此，普通法自十九世紀，衍生「契約自由」(Freedom of Contract)的概念。所謂契約自由，在Printing and Numerical Registering Co V. Sampson(1875)LR19 E9 462一案有以下詮釋：「一個人只要是成年及有足夠理解能力，是享有訂立契約自由，而當契約是在自由及自願情況下訂立，法庭會視之為神聖不可侵犯而予以執行。」

　普通法中的契約自由，當然並非絕對，剛取消的住宅租務管制，只是其中一個經典例子。租務管制儘管規範住宅業主拒絕延續租約的自由，但前題是租客必須繳付市值租金。契約自由作為資本主義市場運作不可缺少的一環，是無容置疑的。「凱旋門」某單位呎價三萬元，可能有人認為買家並不精明，甚至愚蠢，但在法理層面，契約絕對有效。同樣觀點，亦見於Cheshire，Fifoot&Furmston's Law of Contract一書。

禁煙可由市場規律推行

　筆者意見認為，依基本法第八條及第三十八條，香港居民享有契約自由，在不干犯刑法前提下，消費者有要求提供商品及服務的自由；生產者有因應消費者要求提供商品及服務的自由。草案的一刀切手法，是剝奪了這項自由。如果娛樂界中的桑拿浴室及麻雀館經營者所言屬實，大部分在這些場所工作的員工都是吸煙人士，筆者不能苟同拒絕讓他們向煙民提供服務的理據。至於禁止雪茄商在店內讓顧客試雪茄，亦欠公允，因為時裝店亦有試身服務。

　基本法第五條及第十一條對原有資本主義制度及生活方式的保證，是容許自由選擇與競爭，以賺取最高利潤(Profit Maximization)為目的。在資本主義社會，服務提供者如果不能提供令消費者滿意的服務，消費者便會投向另一提供同樣服務的同業之懷抱。禁煙是大勢所趨，不順應潮流者被市場淘汰是遲早的事，不用執政者操心，市場的不變定律是汰弱留強。剝奪個體(Individual)的抉擇權，若果影響多達二十萬人的生計，其面對「違憲」法律挑戰的可能性，不容抹殺。

　各位可能會質疑，據筆者以上分析，公共交通工具和電影院禁煙，可能同樣違反基本法，為何沒有人提出法律訴訟？答案可能純粹是商業決定，因為單靠吸煙者光顧，未必可以令經營者在市場生存，或至低限度不符合經濟效益。

　最後一提，麥當勞正面臨提供垃圾食物(Junk Food)的指控。有朝一日，政府提議禁止麥當勞賣廣告及售賣食品予十八歲以下人士，大家又認為如何？