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■宋小莊博士 法學專家
本文通過對不少國家的「違憲審查」制度的研究，總結出三個基本前提條件，並指出香港終審法院行使「違憲審查」有兩個前提條件未得到滿足：一是香港終審庭雖享有基本法的解釋權，但該解釋權不是最終的；二是終審庭不能直接宣告有關法律作廢，必須按基本法規定的程序修改或停止生效。
三個基本前提條件
筆者研究了不少國家的「違憲審查」制度，不論是普通法系國家，還是大陸法系國家；不論是由法院來行使該職權，還是由專門機構或其他常設機構來行使，結果發現凡有「違憲審查」制度的國家，總有三個基本前提條件：（一）該國有一部剛性的憲法，該憲法的法律地位高於其他法律。（二）該國行使「違憲審查」的機構享有對該憲法的「最終」解釋權。（三）該國的「違憲審查」制度與該國憲法的其他制度完全是相容的，不發生抵觸的問題。以上三者必須同時俱備，缺一不可。上述任何條件不同時得到滿足，該國就不可能有「違憲審查」制度。即使有了，也是違憲的。蕭蔚雲教授生前十分關注香港特區終審法院行使「違憲審查」的合法性問題。作為他的學生，筆者作了一些研究，歸納了上述具有共性的若干前提條件。
馬伯里訴麥迪遜案奠定「違憲審查」制度
由於世界第一部剛性憲法的出現很晚，「違憲審查」制度的出現也很晚。該制度最早出現於美國。1787年美國才起草世界第一部剛性憲法。各國憲法學界公認，1803年美國最高法院首席法官馬歇爾（John Marshall）在馬伯里訴麥迪遜（Marbury & Madison）一案中奠定了這一制度。
本案相當複雜。筆者查閱了原判詞，為了說明清楚，只好作了一些簡化。事緣1800年美國總統大選，第二任總統亞當斯競選連任失敗，第三任總統杰弗遜當選。是年12月最高法院首席法官艾斯沃斯（Oliver Ellsworth）辭職，已落選但仍在位的亞當斯隨即任命國務卿馬歇爾為首席法官，其國務卿職務留任至總統翌年3月換屆。
在1801年3月4日總統換屆前，亞當斯利用其職權及其所屬政黨在參議院的優勢，接連而迅速地任命了42名黨友作為法官。當時美國實行政黨分贓（肥）制，總統這樣做習以為常。但午夜任命，翌日（3月4日）才能由國務卿頒發，在美國憲政史上被譏為「午夜法官」。然而，礙於當時的通訊和交通條件，即將卸任國務卿的馬歇爾未能及時將所有已蓋上國璽的任命狀順利發出，有的法官在總統換屆後仍未收到任命狀。
得知這一消息，當選總統杰弗遜十分惱火，他就職後迅即命令其國務卿麥迪遜扣發，引起已獲任命但未收到任命狀的法官們的不滿，其中一名便是馬伯里。他向最高法院起訴國務卿麥迪遜，要求最高法院強制下令麥氏頒發任命狀。
馬伯里起訴的依據是1789年9月制定的《司法法》第13條，美國最高法院受理此案。但杰弗遜總統拒絕配合，他指示被告國務卿麥迪遜拒絕出庭，並拒絕說明扣發法官任命狀的任何理由，不管最高法院如何傳訊，一概置之不理。
此案令主審此案的首席法官（前國務卿）馬歇爾很為難。如他依法作出缺席判決，被告敗訴，下達強制執行令，則有總統指令的國務卿麥迪遜也未必履行。倘若麥迪遜願意履行，則開法院干預法官任命之先河，破壞了美國憲法設立的三權分立的政治體制。如他駁回起訴，或拒絕原告的訴訟請求，則顯然有違法理，不符合公平和正義。不論作何決定，國家利益和司法尊嚴均將受損。
馬歇爾的救世情懷
在兩難之中，馬歇爾通過拖延戰術冷卻政治性爭拗。在拖延兩年的過程中，終於給他找到解困之道。他將此案歸結為三個問題：（一）馬伯里是否有出訴權？（二）馬伯里是否應當得到司法救濟？（三）最高法院如何給馬伯里司法救濟？對前兩個問題，他作了肯定的回答，但對後一個問題，他卻悲天憫人給予自我否定。
其理由是：任命狀在送達前未生效；任命法官屬於總統的職權，對現任總統的自由裁量權，法院不能干涉。在行政部門不舉證的情況下，原告無法調查現任國務卿不發出任命狀的因由，而法院也不能下令國務卿舉證，因為最高法院缺乏必要的管轄權。雖然最高法院根據《司法法》第13條享有本案的初審管轄權，但根據憲法的規定，最高法院只有對州際案件和涉及外國的案件才有初審管轄權，對其他案件只能有上訴管轄權。馬歇爾婉轉的理據、救世的情懷得到最高法院同僚們的理解和支持。而原告馬伯里也不再尋求其他法院行使管轄權。終於使一場可能導致憲政危機的案件得以平息。
由此可見，馬歇爾用心良苦，他雖屬亞當斯一黨，他冒著失職未及時發出任命狀和被黨友唾棄的風險，間接支持了現任總統杰弗遜的決定。但他又不能直言不諱，宣之於口，只好轉彎抹角，隱約道出。在行使管轄權受理此案後又拖了兩年緩衝了此案可能引起的政治震盪。最後又將無法給馬伯里司法救濟歸咎於最高法院自己沒有適當的管轄權。在無可奈何之中，只能通過解釋憲法來說明《司法法》授予最高法院初審管轄權是違憲的。這就是「違憲審查」的來由。
終院似乎並非自我克制
然而，從香港回歸以來終審法院行使「違憲審查」權力的情況來看，該院似乎並非自我克制，而是自我膨脹；不是用以解決憲政危機，乃是拿來製造憲政難題。與馬歇爾救贖的情懷顯然不可同日而語。如終審庭有此情操，應當通過解釋香港基本法來說明自己並沒有「違憲審查」權。
在此應當指出，香港基本法雖然屬於剛性的憲法性法律，其法律地位比香港特區的其他法律為高，但世界各國進行「違憲審查」需要具備的其他兩個前提條件並沒有得到滿足：
終院對基本法的解釋權不是最終的
（一）香港終審庭雖然享有基本法的解釋權，但該解釋權並不是最終的。終審庭雖然試圖論證其解釋基本法職權的固有的，但顯然與基本法明示由全國人大常委會所授予相矛盾。既然終審庭的解釋權不是最終的，就有可能出錯。為了香港特區的憲政秩序，終審庭儘管可以通過解釋基本法而不適用與基本法抵觸的其他法律，而根據基本法作出終審判決，但不能直接宣告有關的法律無效、作廢或終止生效。
對抵觸基本法的現有法律如何處理
（二）對於終審庭發現與基本法相抵觸的現有法律如何處理，該等法律其實就是基本法第一六○條第一款規定的「如以後發現有的法律與本法抵觸」的情況，則「可依照本法規定的程序修改或停止生效」。所謂本法規定的程序就是第六十二、七十三和七十四條由政府和議員提出的修正案。如修正案不獲通過，則被認為不抵觸。但在一般情況下，政府和立法會都會尊重終審庭的意見的。如發生終審庭正確而立法會冥頑不靈的情況，則可通過全國人大常委會釋法支持終審庭的意見，使修例得到順利通過。在這種情況下，立法會不能不通過有關的修正案。在全國人大常委會釋法後，行政長官也可通過行政命令加以落實執行。 (本欄每周三刊出)（文匯論壇）
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