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【書評】「傳統法」正義

2018-01-15

--評馬小紅《禮與法:法的歷史連接》

馬小紅教授的力作《禮與法:法的歷史連接》(北京大學出版社2017年7月版,以下簡稱《連接》。)對「傳統法」這一法律文化本體問題進行了重新追問。箇中嚴肅與精彩,掩卷難止。

曾憲義先生在為本書所作的《序》中言道,「圍繞『禮、法』關係尚有諸多問題需要辨正,需要考探源流,需要東西方對比,研究才能高屋建瓴」。正是循茬o一路標的指向,馬小紅教授溯及遠古,會通中外,首先對學界使用混亂、歧義紛呈的法及相關概念努力做逐一的澄清。在此基礎上,作者創造性嶄新定義了「傳統法」,認為與相對歷史性和暫時性的古代法不同,傳統法是指與社會發展相適應,「通過法傳統『不斷更新』延及到近代、現代以至將來」的法。在具體表現形式上,除了有效規範人們行為的律、令、例等規則外,還包括制度層面或雖非制度但有近似功能的「禮」。兩者都統一於「法」的範疇,共同構成了「傳統法」的體系。

人類社會之所以不斷發展進步,創造出燦爛的文明,在很大程度上應歸功於對傳統的傳承。馬小紅教授在書中指出,即使「一個國家和民族在借助外力發展的同時」,「其立足點必須要『自力更生』」或「自我更新」。「只有將傳統變成動力時,這個國家和民族的生存與發展才能持久」。任何斬斷歷史的企圖,都只能是心勞日拙,徒力而枉然。進入近代後,基於「求富」、「求強」等民族振興心切而一定程度過於功利強烈驅使下的「泰西」「法治」化進程中,許多中國人以變法修律為利器,以西方的標尺對中國的傳統法進行了種種的裁量,以至於在「誤解」與「偏見」中妄自菲薄,在批判中失去了「自我」。

如此局面的形成固有其深刻的歷史背景,但也與學界某種角度的「比較法研究」不無關係。對此,馬小紅教授作了深刻分析。一是「在殖民與被殖民的歷史進程中,以國力論文化的優劣不僅成為殖民的借口,而且成為學界的準則」。這種以一方的「先進」為參照,「另一方或幾方則常常難免被冠以『野蠻落後』或『不文明』的帽子,或在比較中欲中斷已有的法傳統而失去自我變得非驢非馬」。 二是習慣於在浮躁的氣息下用現代法的「語境」與「體系」來閹割古代法,用現代法來衡量古代法。機械生硬的切割式「研究」已使得人們難以尋覓「原汁原味」的古代法,「而對古代法的認識愈模糊,比較法研究中的誤解和偏見就會愈多愈深。我們也就愈難發掘傳統法的精華和真正尋找到法治發展的傳統動力。」而「若要將傳統變成動力」,「我們必須善待傳統,從傳統中發現『力』,從傳統找到『美』」。

因此,馬小紅教授認為,「研究中國法史的當務之急不是從史料中尋章摘句地證明自己預設的所謂理論體系,也不是在浩瀚的史料中尋找與現代法、西方法相對應的概念,而是應該扎扎實實地梳理法史研究中的一些基本概念,搞清中國古代法及傳統法的結構和真正的特色」,只有這樣,「才能完整地認識中國古代法,並發掘本國的法資源以貢獻於世界和未來」。■文:徐彪(安徽大學法學院教授,博士生導師)

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