詹洪良 全國政協委員 香港浙江省同鄉會聯合會常務副會長兼義工團團長
2020年11月30日，習近平總書記在中共中央政治局第二十五次集體學習會上強調，創新是引領發展的第一動力，保護知識產權就是保護創新。隨着互聯網產業的蓬勃發展，網絡知識產權保護的重要性日漸凸顯。而基層司法實踐發現，網絡知識產權維權難問題尤為突出，成為知識產權保護的短板。具體表現在以下幾個方面：
一是侵權方式定性難。網絡知識產權的侵權手段以網絡技術為主，其手段具有隱蔽專業、技術性強等特點，除網頁轉載、數據上傳等常見侵權手段外，還有制售「外掛」軟件、複製遊戲源代碼侵犯他人著作權等派生形式，甚至涉及深度鏈接、視頻聚合、網絡雲儲存等新技術，存在網絡技術認定和法律適用上的雙重困難。
二是證據效力認定難。目前，電子證據公證是權利人固定證據、維權的主要手段。但由於證據審核和認定標準缺失，以可信時間戳、安存、e簽寶、區塊鏈技術等方式進行取證的，屬於非公證電子證據，辦案法官往往不敢採信，從而導致權利人敗訴。據浙江杭州某法院內部統計，2017年以來受理的2826件網絡著作權案件中，有600多件因為證據瑕疵被駁回訴訟請求或駁回部分訴訟請求。
三是賠償數額確定難。現行法律法規對於網絡知識產權的損害賠償數額沒有明確的規定，現行《著作權法》《商標法》中關於侵權賠償數額是以「違法所得」和「實際損失」確定的，但受權利人舉證能力和網絡知識產權網絡載體的限制，權利人往往難以確定侵權人的「違法所得」或自身的「實際損失」，法官也很難判定確定權利人的實際損失，最終只能由法官按補償性原則酌定權利人損失。據中國裁判文書網隨機抽選的50件侵犯網絡商標權案例顯示，法院最終判決賠償額僅為商標權人起訴賠償額的1/3左右。當前，由於關於網絡知識產權保護的內容散見於《著作權法》《商標法》等法律及相應的司法解釋中，從維權角度看，有必要進行統一立法，以進一步加強網絡知識產權保護。
為此，筆者建議由國家知識產權局牽頭，盡快起草《網絡知識產權法》立法草案，具體內容應涵蓋網絡知識產權的範圍、權利歸屬、權利內容、法律責任和司法保護等。其中，查處、舉證和賠償規定可作如下考慮：
第一、建立行政處罰與司法懲處並軌機制。對於網絡知識產權侵權行為，由行政主管部門依職權或依舉報及時查處，並通過技術手段固定侵權證據，給予相應行政處罰。同時，行政主管部門應當引導權利人循民事救濟途徑，並給予維權指導；對於構成犯罪的行為，及時將犯罪線索移送公安機關，並抄告檢察機關，以監督公安機關及時偵辦。
第二、明確網絡知識產權侵權舉證規則。在電子證據收集方面，可由最高人民法院與司法部聯合發布電子證據收集的專業技術人員名錄，經名錄內技術人員收集固定的證據，可作為證據使用。在侵權證明責任方面，對於權利人難以證明「違法所得」和「實際損失」的，法院可依職權要求網絡經營商承擔一定的證明責任，以盡可能確保權利人的舉證權益。
第三、確立嚴格的侵權人懲罰賠償原則。貫徹落實習近平總書記關於抓緊落實知識產權懲罰性賠償制度的指示，建議借鑒美國將懲罰機制納入到知識產權的損害賠償體系的成功經驗，在網絡知識產權保護上應建立懲罰性賠償制度，明確侵權人除補償權利人實際損失外，還應賠償其因侵權行為導致網絡知識產權貶值、潛在客戶流失等可期待利益。