莊永燦律師 油尖旺區議員
近期，本港一些宣揚「港獨」的人士欲參選立法會。選舉主任根據《選舉管理委員會(選舉程序)(立法會)規例》（下稱「選舉規例」）第16(3)(c)條，裁定多名「港獨」分子不獲有效提名，所持理據是選舉主任不信納這些「港獨」分子真誠地「擁護」基本法第一條：香港乃中國不可分離的部分。選舉主任的裁定，令「港獨」分子不能參加今年的立法會選舉。根據選舉規例，選舉主任的裁定是法定權力的行使，被取消參選資格的「港獨」分子或會向高等法院（原訟法庭）提出「選舉呈請」，要求法庭推翻選舉主任的決定，有關的訴訟最終可上訴至終審法院。
律政司司長袁國強被問及「港獨」分子擬提出「選舉呈請」一事時，他回應稱此問題可在香港司法系統處理，故在律政司的立場，不會要求人大常委會進行解釋基本法。
「擁護」比「遵守」要求更嚴格
律政司司長不會要求人大釋法，我認為值得商榷，理據如下：
「港獨」分子可能提出的「選舉呈請」，所觸及的爭辯將包括：對於該「港獨」分子不真誠地「擁護」基本法，選舉主任是否有權作出裁定、裁定是否正確 ﹖基本法第104條及《立法會條例》第40條提及的「擁護」一詞，是什麼意思 ﹖基本法第1條規定，香港是中國不可分離的部分，此條文是否比基本法其他條文具有凌駕性 ﹖基本法第26條規定，「香港永久性居民擁有選舉權及被選舉權」，此項權利是否受制於基本法第1條及第104條 ﹖
根據基本法第104條，香港特區的行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護基本法。「擁護」一詞的定義，是支持、贊成、證實或確定，「遵守」的定義則是服從。基本法第42條規定，特區居民有責任「遵守」特區的法律，而第104條則規定特區的「治港者」（包括立法會議員及法官）都必須「擁護」基本法。「擁護」比「遵守」要求更嚴格，層次更高。如果「治港者」之中任何人不支持、不贊成、不認同，甚至反對、質疑或蔑視基本法，他們便違反了「擁護」基本法的「誓言」。
法官裁決「擁護」定義有利益衝突
基本法沒有為「擁護」一詞下定義，法官既是宣誓「擁護」基本法的人士之一，便在「擁護」一詞的解釋上存有個人利益衝突，故此他們不能以「當事人」之身份，作為「擁護」一詞定義之「裁決者」。
根據英國19世紀一宗案件（Aberdeen Railway Co. v Blaikie Bros (1854)），主審法官解釋「利益衝突」的含義如下：
「舉世適用的原則是任何人於行使職責時，不應進入一個境地以容許自己存有個人利益，或容許利益和職責存有衝突的可能。」（原文：「[It is] a rule of universal application that no one having such duties to discharge shall be allowed to enter into engagements in which he has or can have a personal interest conflicting or which possibly may conflict with the interests of those whom he is bound to protect.」)
存有「利益衝突」的可能含義是：「採用合理人士在考慮案件的相關事實和環境下，認為已存有一個真正顯著的衝突的可能。」 （原文：「that the reasonable man looking at the relevant facts and circumstances of the particular case would think that there was a real sensible possibility of conflict.」）（見Boardman v Phipps (1966) 3 All ER 72）
香港的法官既處於自己必須「擁護」基本法的位置，他們便不適宜審理其他「治港者」（例如立法會議員）是否應「擁護」基本法了。基於「利益衝突」原則，香港法官不適宜於審理「選舉呈請」時，為「擁護」一詞自行作出解釋。
法院作出終決前應提請人大解釋
根據基本法第48條，行政長官負責執行基本法，若他在行使該等權力及職能的過程中遇到困難，須向中央政府作出報告。此外，終審法院亦曾指出，人大常委會不是只在終審法院提請時才可解釋基本法，並強調人大常委會解釋基本法的權力是「一般性的、沒有任何限制的」。
根據基本法第158條，特區法院在審理案件時需要對基本法關於中央政府管理的事務、或中央和特區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院提請人大常委會對有關條款作出解釋。若人大常委會已作出解釋，特區法院在引用該條款時，應以人大常委會的解釋為準。若「港獨」分子真的提出「選舉呈請」，當中涉及「擁護」一詞的真正含義，是關乎中央與特區的關係，按照基本法第158條，它的解釋必須由人大常委會作出。
在法官不適宜自行為「擁護」定義作出解釋的情況下，人大常委會應從速作出解釋，讓特區各級法院採用。此外，行政長官亦有責任履行基本法第48條，提請人大常委會解釋「擁護」一詞。