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陳 匯
在法治社會，公民罪與非罪、此罪彼罪、罪大罪小，是牽涉到自由和人權的根本問題。尤其對於信息流動自由、資訊內容傳播極為發達的本港地區而言，對一種行為作入刑定罪的立法考量，應當慎之又慎。尤其以爭議頗多的二次創作刑事入罪化問題為例，更是應當採取謹慎原則，不能濫用刑罰，造成社會震盪。
坊間論者大多認為，二次創作侵犯了原著作人的版權，應當予以處罰。但是，當如何界定「侵犯著作權」，則應有清晰的定義和入罪構成要件，以免造成混淆。以本港目前的普通法法律體系而言，應從主觀犯意、客觀犯行以及抗辯事由三大環節去進行清晰厘定和考慮。
若真要對二次創作人和團體進行入罪定刑，則首先應該考慮的是二次創作主體從事二次創作行為時的主觀意圖。如果其主觀意圖，是以原創作作品為載體，力圖以簡潔、快速和明瞭的方式傳達出自己對社會議題的不滿，則應當屬於言論自由及其延伸範疇，應當受到法律的保護。畢竟，任何一部二次創作的作品，必然有其具體而實在的誕生背景和環境，以此判斷二次創作主體的主觀意圖，其實非常容易。就目前實際的社會情形而言，二次創作，也多是以表達具體的觀點、理念和訴求為內容的。
因此，除非二次創作人有明顯的主觀惡意，且是以商業牟利為目的，否則司法不應介入到二次創作所引起的爭議層面中。而就客觀行為而言，若二次創作行為對原作品有核心化的能夠區別於原作的創新，讓人感受到這是一個新作品而非抄襲之作，且沒有對社會公共、他人之利益造成明顯、嚴重且立即的現實侵害及後果，則也不應當對二次創作追究任何形式的侵權法律責任。值得一提的是抗辯事由問題。如果一定要將二次創作問題進行司法化處理，則應當排除掉幾種目前社會較為爭議的情形——尤其是以表達理念、理想、觀點和立場為根本出發點去從事二次創作，則應當構成抗辯事由。這一方面可援引美國的著作權法律規定。
美國的著作權保護，對於二次創作，確立了一個基本原則——合理使用。即，二次創作作品對原作品的繼承，應當遵循「合理使用」的原則。但是這一原則太過抽象，後來在具體的司法判例中，加入了「作品轉化」原則——即，二次創作作品，如果給受眾的感覺是一部新的作品，就形成了作品轉化而變成了不同於原作的新作品，則二次創作之作品，也受版權保護，因而不能認定其侵犯原作品及其創作人；二次創作的相應商業收益也受到保護。
不久前，台灣一名即將退伍的士兵被虐待致死。台灣民間團體發起抗爭活動時，就以閩南語的唱詞改編了百老匯音樂劇《孤星淚》結尾唱段Do you hear the people；也改編了台灣軍隊的一首軍歌，以此來諷刺軍紀敗壞之現實。值得一提的是，Do you hear the people在香港也有粵語版本，稱為《人民之歌》。顯然，《人民之歌》雖是Do you hear the people的二次創作，但已經是一個讓大家明顯感受到的新作品，且是以表達立場為目的。可見，以二次創作作為表達立場和言論的手段，已經是非常普遍的做法。一個作品能夠被二次創作，證明其一定屬於名作的範疇，有着一定甚至很大的社會影響力和知名度——如同公眾人物面對公眾某種程度上無隱私權、無名譽權一樣，著作權對於名作被二次創作之情形的保護，也應該是有限的。因為一部文藝作品進入大眾審美的階段，必然就會也應當接受社會的評價——二次創作，也是這種評價的一個環節，應當予以保護。
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