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莫樹聯 資深大律師 基本法委員會委員
《基本法》第四十五條清楚規定，「提名委員會按民主程序提名」。這短短幾字，有幾個很重要的意思。第一，提名的責任在提名委員會身上。第二，提名的酌情權也是在提名委員會身上。第三，這個責任和酌情權須由提名委員會親自承擔及親自行使。第四，根據剛才所提及的普通法原則，提名委員會不可避開它提名的責任，也不可讓它提名的酌情權受到束縛。到底甚麼是「酌情權受到束縛」？舉例而言：「如參選人獲得某個百分比的登記選民聯署提名，提名委員會須予以確認」。值得注意的是，上述的例子提出「提名委員會須予以確認」，而非「需予以考慮」。「提名委員會須予以確認」的意思是要束縛提名委員會，將提名委員會的酌情權完全或部分奪去。這樣肯定是違背了剛才所討論的幾個原則。
近日，社會上就行政長官普選辦法的討論中，其中一項最具爭議的議題是：「公民或政黨提名是否符合憲法？」關於這個問題，我想分享一個案例，是80年代一宗關於「香港狩獵協會」的行政訴訟，希望從普通法的角度，供大家參考。
從「香港狩獵協會」案例說起
在1980年以前，當時的漁護署署長可按照《野生動物保護條例》（香港法例第170章），每年為持有狩獵牌照的人士續發牌照。但在1979年12月，當時的香港總督決定取消所有的狩獵牌照。其後，漁護署署長根據港督會同行政局的決定，一律拒絕所有續牌申請，甚至通知當時所有持牌人，表示當他們的狩獵牌照屆滿時，將不會獲得續牌，而他們所持有的牌照亦會即將失效。
當時，有一位狩獵牌照持有人不滿漁護署署長的有關決定，聘請李柱銘御用大律師提出訴訟，論據是《野生動物保護條例》已將續牌決定的權力授予漁護署署長，因此，漁護署署長應親自考慮每個續牌申請；但漁護署署長當時只是跟隨行政局的指示，拒絕所有許可證的續牌申請，等同於放棄行使他獲授予決定是否續牌的酌情權，違反了法律對他的要求。當時，兩位高等法院的大法官完全同意上述論點，並在判詞中說明：「漁護署署長並沒有行使《野生動物保護條例》賦予他的酌情權，因而違反了有關法例條文的要求。」這個案例所表達的普通法原則就是：假如法例規定由某人決定一件事（決定者），即使是決定者的上司，也不能指使決定者絕對聽從他的指示。決定者需要親身去作出決定。這是普通法的原則，也是歷史悠久的原則，是一個法庭認定的一般性原則。
如要用另一個案例的判詞去解釋這個普通法的原則，就是：一個在法律之下有責任去決定一件事的人，（一）他不可依賴一個沒有彈性、沒有例外的政策來作出決定；（二）他不可受別人操控；（三）他不可讓他的酌情權受到束縛；（四）他不可以不行使他的酌情權；（五）除法律情況許可外，他也不能把有關權力下放予其他人士。
《基本法》第四十五條的四個意思
《基本法》第四十五條清楚規定，「提名委員會按民主程序提名」。這短短幾字，有幾個很重要的意思。第一，提名的責任在提名委員會身上。第二，提名的酌情權也是在提名委員會身上。第三，這個責任和酌情權須由提名委員會親自承擔及親自行使。第四，根據剛才所提及的普通法原則，提名委員會不可避開它提名的責任，也不可讓它提名的酌情權受到束縛。
到底甚麼是「酌情權受到束縛」？舉例而言：「如參選人獲得某個百分比的登記選民聯署提名，提名委員會須予以確認」；或許：「符合某標準的政黨或政治團體可以單獨或聯名提名某候選人，提名委員會須予以確認」。值得注意的是，上述的例子提出「提名委員會須予以確認」，而非「需予以考慮」。「提名委員會須予以確認」的意思是要束縛提名委員會，將提名委員會的酌情權完全或部分奪去。這樣肯定是違背了剛才所討論的幾個原則。
你可能會問，假如在法律容許，例如修改《行政長官選舉條例》，強制提名委員會對某些候選人予以確認的情況下，提名委員會是否能把它的權力下放給其他人或機構？
大家都知道《基本法》是香港特別行政區的「憲法」。憲法是有凌駕性的。《基本法》第十一條訂明，「香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸」。《基本法》第四十五條，已清楚把提名或不提名一個候選人的酌情權交給了提名委員會。故此，其他的機構，包括立法會，都不能訂立一條法例，將提名委員會提名的酌情權全部或部分奪去，讓提名委員會名存實亡。如果立法會真的在《行政長官選舉條例》中加入一條條文，訂明「由公民提名或政黨提名的候選人，提名委員會須予以確認」，這樣，任何一個不滿這條法例的市民，都可以向法庭申請司法覆核。而司法覆核的理由就是，這條法例違反了酌情權不受束縛的普通法原則，亦違反了《基本法》第四十五條。假如法庭最終同意這個論點，便一定會宣告這條法例無效，甚至宣告提名的結果是無效的。這又是不是大家願意看見的結果呢？
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