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宋小莊 法學博士
《學苑》鼓吹「港獨」實際上就是試圖以民族自決的非法方式改變香港特區的法律地位，已經觸犯了煽動罪。英國就曾經對散發傳單鼓動英軍拒絕到北愛爾蘭服役的人治罪，也曾經將著書立說論證納粹集中營根本不存在的學者治罪，足以證明一些言論是可以治罪的。例如鼓吹戰爭之宣傳，鼓吹民族種族或宗教仇恨之主張，都可以依法治罪，沒有理由對分裂國家的言論不可以治罪。不可以治罪的主張是違反上述國際人權公約的，而該公約是符合國際文明社會的準則的。
香港有不少官員、議員和法學家，都以為香港有分裂國家的言論自由，否則就是以言入罪，不符合文明社會的準則。2003年香港特區有關香港基本法第23條的立法，就是以此為指導思想的。
所幸的是，2015年1月的施政報告為此敲響了警鐘。該報告指出：「2014年2月，香港大學學生會的官方刊物《學苑》的封面專題是《香港民族 命運自決》。2013年，《學苑》編印一本名為《香港民族論》的書，主張香港『尋找一條自立自決的出路。』對《學苑》和其他學生，包括佔中的學生領袖的錯誤主張，我們不能不警惕。我們並要求與學運領袖有密切關係的政界人士勸阻。」
「港獨」言論違法 非言論自由
梁振英找到誰來勸阻，不得而知。但從媒體報道消息來看，前行政長官董建華曾召開記者會談論梁振英的施政報告，說他如果是行政長官，他也會這樣批評《學苑》的「港獨」言論。然而，港大校長馬斐森卻表示，支持和尊重港大學生及教職員的言論自由，對施政報告批評《學苑》感到驚訝，他希望梁振英只是表示個人意見，並非阻止學生評論時事。馬斐森是英國人，英國刑法沒有分裂國家罪。二戰後，大英帝國似乎感到氣數已盡，除少數殖民地外，沒有立法禁止殖民地獨立的浪潮。也許馬斐森真的認為「港獨」言論只是言論而已，但身為在香港居住的港大校長，他應當知道香港基本法第23條有禁止分裂國家的立法要求。把「港獨」言論僅僅視為言論自由，有所不當。
在香港特區，鼓吹「港獨」是否在言論自由的範疇，不但不能治罪，而且不能批評，這是兩個關鍵問題。有人認為，兩者都不能，這是極右者的主張。有人認為，只能評論，不能治罪，這是一般人的看法。筆者認為，「港獨」言論在香港特區是不當的，甚至是違法的，應當批評指責。但不當的或違法的言論，能否治罪，根據「罪刑法定」的刑法原則，要看當地是否有法律可以治罪。
《公民權利和政治權利國際公約》第20條規定：「一、任何鼓吹戰爭之宣傳，應以法律禁止之。二、任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，構成煽動歧視、敵視或強暴者，應以法律禁止之。」從該條規定來看，並非所有的言論都不能治罪，有些言論是可以治罪的，鼓吹戰爭之宣傳，鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，都不屬於言論自由的範疇，都可以以法律禁止並治罪的。該公約所說的法律，應是指締約國國家立法機構制定的法律。換句話說，凡是立法機關立法禁止的行為，包括一些言論，都不屬於言論自由的範疇。
香港基本法是全國性法律，是香港特區的憲制性法律，第23條明確要求香港自行立法禁止。不僅如此，第1條還開宗明義指出，「香港特區是中華人民共和國不可分離的部分。」鼓吹「港獨」，無疑是要將香港從國家分離出去，分裂國家，顯然是違法的。支持《學苑》「港獨」言論，實際上是支持違法行為，不是言論自由。這是有關人士應當反省或檢討的。
尋求「港獨」無法理依據
有人認為，上述國際公約和《經濟、社會、文化權利國際公約》第1條都明確規定，「所有民族均享有自決權。」《學苑》要求香港民族自決，並沒有違法，這種說法並不正確。其實，聯合國有不少國際法文件都提到過自決問題，包括1952年《關於人民與民族的自決權》、1960年《給予殖民地國家和人民獨立宣言》、1970年《國際法原則宣言》。但民族自決是有適用條件的，只能適用於殖民地人民和遭受外國軍事侵略和佔領的人民。聯合國曾一度把香港和澳門列入聯合國「非殖民地化」的名單中，但中華人民共和國恢復在聯合國的合法席位後，已正式要求將港澳從該名單中剔除出去。聯合國大會已經表決通過，英國和葡萄牙政府的代表都投了贊成票。因此，從國際法包括聯合國的有關文件尋求香港自決獨立，是沒有理據的。
從國內法的角度看，不少聯邦制國家允許聯邦成員自決或以其他方式獨立，如前蘇聯、加拿大、印尼等國，但有的聯邦制國家並不允許這樣做，如美國。而單一制國家通常都不允許自決獨立，作為單一制國家，聯合王國允許蘇格蘭通過公投獨立，是非常罕見的，這是聯合王國的歷史和政治現實造成的，不能成為通例。蘇格蘭與英格蘭屬於不同的民族，有不同的文化傳承。而香港居民，大部分從廣東遷居而來，有相同的文化傳承，不能視為一個獨立的民族，當然不享有自決權。中華民族是一個大家庭，有不少少數民族，他們享有民族自治的權利，但不享有民族自決權。這是中國憲法和其他有關法律明確規定的。
鼓吹「港獨」觸犯煽動罪
在提到香港沒有民族自決的國際法和國內法的理據後，還要回到「港獨」言論是否可以定罪的問題。從《刑事罪行條例》的明文規定看，是可以治罪的。該條例第9（1）條第（b）項規定，「企圖不循合法途徑改變其他在香港特區依法制定的事項」，這是對煽動意圖的法律規定；該條例第10條第(b)項規定，「發表煽動文字」，這是犯罪行為的規定。《學苑》鼓吹「港獨」實際上就是試圖以民族自決的非法方式改變香港特區的法律地位，已經觸犯了煽動罪。英國就曾經對散發傳單鼓動英軍拒絕到北愛爾蘭服役的人治罪，也曾經將著書立說論證納粹集中營根本不存在的學者治罪，足以證明有些言論是可以治罪的。當然，對香港有關「港獨」的犯罪行為是否治罪，是香港特區政府處理的事項。
在此還要說明，對某些言論治罪，並不違反國際文明社會的準則。例如鼓吹戰爭之宣傳，鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，都可以依法治罪，沒有理由對分裂國家的言論不可以治罪。不可以治罪的主張是違反上述國際人權公約的，而該公約是符合國際文明社會的準則的。
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