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宋小莊 法學博士
1999年2月26日終審庭曾表示，無意質疑全國人大及其常委會依法行使職權，並接受全國人大的解釋是不能質疑的。在普通法的世界，涉及政治爭拗的事件，法院也應當迴避，更何況一場蓄謀推遲政改立法的案件，申請者企圖以此來阻延政改，影響2015年11月區議會的選舉和2016年9月立法會的選舉，甚至阻礙2017年香港行政長官普選的實現。
香港專上學聯前常委梁麗幗早前以個人名義申請司法覆核，質疑全國人大常委會「8．31」決定在香港沒有法律約束力，要求推翻政改第二輪諮詢。司法覆核是需要得到高院原訟庭許可才能審理的案件，5月22日，原訟庭法官就是否受案開庭審理。由於案件已進入司法程序，很多香港知名人士拒絕評論案件。但事涉香港憲制和社會重大公共利益，只要講清楚道理，評論正在審理中的案件，並不會以「藐視法庭」論罪。否則，就等於在事實上廢除了普通法的「法庭之友」制度。
在梁麗幗申請司法覆核之時，特區政府還沒有根據香港基本法第45條第2款和附件一的規定以及全國人大常委會的有關決定，提出2017年行政長官普選的方案。她申請的理由只是質疑全國人大常委會「8．31」決定。但到了是否受案的審理，已是在特區政府4月22日《2017，一定要得》的文件公布之後。所以本案的訴求也從直接挑戰全國人大常委會「8．31」決定，進一步挑戰在「8．31」決定下的普選方案。由於該政改方案還沒有作為香港基本法附件一的修正案提交立法會辯論和表決，司法覆核的目的是叫停正在準備中的立法程序。申請者的大律師已經揚言，在司法覆核獲得許可後，將申請臨時禁制令阻止立法會的表決。但獲得許可只是表示受案，並不等於勝訴，豈能如此荒謬。
法院不應介入行政機關和立法機關的立法活動
由此推斷，本案申請人的訴訟策略似乎是：一、爭取受案。二、以臨時禁制令阻止立法會表決，制約行政機關的立法活動。三、一旦得到單向的臨時禁制令，就要求經過審理取得正式禁制令，經過上訴，拖延有關的立法活動，可能拖到明年立法會選舉前後才有最後結果。四、司法覆核的申請人回過頭來要求審理全國人大常委會的角色和「8．31」決定是否超越香港基本法的範圍等問題。這是一般的訴訟策略，但也可能有後備的手段，好像棋手下棋的變招一樣。然而，要通過法院來制約行政機關的立法活動，必須有高於香港基本法的「智慧」。香港基本法第62條第（5）項規定，行政機關行使擬定並提出法案的職權；第73條第（1）項規定，立法會行使「根據本法並依照法定程序制定、修改和廢除法律」的職權。除非有程序上的重大缺陷，不是雞毛蒜皮的問題，對行政機關和立法機關的立法活動，法院是不應當介入的，更不應當提前介入。法院對未通過的法案是沒有解釋權的。
對可能出現類似的問題，全國人大常委會似有預見。2004年4月6日全國人大常委會的釋法將香港基本法上述條文授予特區政府的一般性職權，明確成為專屬性的職權。該釋法規定，「修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法及立法會法案、議案表決程序的法案及其修正案，應由香港特區政府向立法會提出」。專屬性的職權通常是不能挑剔的，更不用說是挑戰了。2007年12月29日全國人大常委會的決定還針對普選問題明確規定，「修改行政長官產生辦法的法案及其修正案，應由香港特區政府向立法會提出」。表面上看起來，上述釋法和決定似乎是重複，但實際上是起鞏固和增強效力的法律作用。
如果在程序上法院絕不能挑戰上述立法，可否在內容上提出質疑呢？由於香港基本法只規定了全國人大常委會對條例的發回權（第17條）、全國性法律列入附件三的職權（第18條）、對香港特區的授權（第20條）、對主要法官的備案權（第90條）、對香港基本法的解釋權（第158條）、對附件一修正案的批准權、對附件二修正案的備案權等職權，但沒有直接提到全國人大常委會對香港特區政改的決定權，該職權是通過香港基本法的釋法和決定本身產生的。但有關決定具有何種法律地位，取決於憲法和香港基本法是否共同組成香港特區的憲制基礎。根據憲法第57、58、67條等條文的規定，全國人大常委會的決定具有全國性法律的地位，不論是否列入香港基本法附件三。但由於香港特區的法官和法律界人士大多沒有受過憲法和香港基本法的專業訓練，也許不容易接受這種解讀。因此，筆者多年前曾經呼籲全國人大常委會將有關的決定列入香港基本法附件三，但並不是因為要解決香港特區目前面對的訴訟問題。
終審庭接受全國人大的解釋不能質疑
將全國人大常委會的決定列入附件三不僅僅是便於援引，而是在於明示其法律地位，確定其解釋權的安排，較容易平息有關的爭議。根據全國人大常委會《關於香港基本法的決定》以及頒布香港基本法的國家主席令，香港基本法的附件是該法的組成部分。既然如此，香港基本法第158條有關解釋權的規定就完全適用於各項附件，由於涉及附件的事務都是中央管理的事務與中央和香港特區的關係，包括附件一的修正案本身。從解釋權的角度上說，香港特區法院最終仍要提請全國人大常委會釋法。再說香港特區法院對附件一及其修正案，也沒有解釋權，如何審理案件呢？
當然最適當的解決方案是從管轄權入手，全國人大的決定是國家行為，對國家行為，香港基本法第19條第3款是禁止香港特區法院進行管轄的。不管法院如何迂迴曲折進行管轄，始終會涉及對全國人大常委會的決定是否是國家行為的事實問題，這是需要行政長官發出證明文件的。1999年2月26日終審庭曾表示，無意質疑全國人大及其常委會依法行使職權，並接受全國人大的解釋是不能質疑的。在普通法的世界，涉及政治爭拗的事件，法院也應當迴避。何況這是一場蓄謀推遲政改立法的案件，並企圖通過政改的推遲，影響2015年11月區議會的選舉和2016年9月立法會的選舉，甚至阻礙2017年香港行政長官普選的實現。
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