黃英豪 律師 全國政協委員 明匯智庫榮譽顧問
針對近來「港獨」勢力在大學校園，利用張貼標語，懸掛橫幅，出版單張等方式公然鼓吹和煽動「港獨」的行為，許多法律專家從香港現行法律架構下，如何懲處「港獨」進行了深入的探討，多數意見都認為香港的基本法、《刑事罪行條例》、《人權法案條例》、《公安條例》等法律條文，已經為懲處「港獨」行為提供了充足的法律依據，警方應果斷執法，律政司應根據《檢控守則》對鼓吹和煽動「港獨」者進行檢控，用法律手段來遏制這些違反基本法和香港現行法律的行為。
基本法是反「港獨」的憲制性法律基礎以及法律指引
近日，明匯智庫邀請了多位法律專家，對香港現行法律架構下，如何對鼓吹和煽動「港獨」行為進行懲處等問題，進行了專題研究。討論的焦點集中在尚未根據基本法第二十三條進行本地立法的情況下，香港現行法例能否用「煽動罪」來懲處「港獨」。從憲法學角度而言，基本法是中華人民共和國全國人民代表大會制定的一部全國性法律，也是在香港特別行政區適用的憲制性法律文件。基本法第一條指出「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」；基本法第二十三條規定香港「應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫」。這些都是反對「港獨」的憲制性法律基礎以及法律指引。
當然，由於第二十三條至今尚未進行本地立法，對鼓吹及煽動「港獨」的人追究刑事責任，需要同時運用香港現行的其他法律條文。其實，香港法律是有「煽動罪」 的，《刑事罪行條例》第九、第十條指出：具有煽動意圖的行為或發表煽動文字，處理和管有煽動性刊物，包括企圖、籌備或串謀作出煽動性行為，定為刑事罪行。
鼓吹「港獨」觸犯「煽動罪」
條例第九條所列出的煽動意圖，包括引起對中華人民共和國中央政府、特區政府或中國其他地區的政府的憎恨或藐視，或激起對其離叛；激起中國人民或香港居民企圖不循合法途徑改變依法制定的事項；或者引起對香港特區司法的憎恨、藐視或激起對其離叛；或引起中國人民或香港居民的不滿或離叛，或引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意，或煽惑他人使用暴力，或慫使他人不守法或不服從合法命令。任何具有這些意圖的言論和文字或作為，都屬犯法。依據上述法律，煽動「港獨」明顯就是具有煽動叛逆意圖的罪行，只要是發表屬於上述範圍的煽動文字，已經可能構成「煽動罪」。
總括第九和第十條，任何人企圖或準備作出具煽動意圖的作為或發表煽動文字，「輸入、刊印、發佈、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊物」都構成罪行，管有煽動刊物也是犯法的。《刑事罪行條例》於1971年11月訂立，基本上是將20項對香港實施的英國法例聚集在一起，納入單一條例。上述條例在97年回歸以後並沒有被廢止。因此，按照基本法規定，仍為特區有效法律，實為遏止「港獨」最為適當的本地法律條文。
警方依據《公安條例》可制止展示「港獨」標語橫幅
《公安條例》第三條則授權警方制止張貼「港獨」標語的權力。該條文指出：任何督察級或以上的警務人員，如合理地相信展示任何旗幟、條幅或其他徽號，相當可能會導致或引致破壞社會安寧，則可以採取以下行動 (a) 禁止在公眾聚集中展示任何旗幟、條幅或其他徽號；(b) 針對任何處所或場所的擁有人、租客、佔用人或負責人，和針對任何車輛、電車或纜車、鐵路列車或船隻的擁有人或負責人，禁止其准許他人在該處所、場所、車輛、電車或纜車、鐵路列車或船隻展示旗幟、條幅或其他徽號。 而任何人在違反警方的有關禁止、展示或准許他人展示任何旗幟、條幅或其他徽號，即屬犯罪，一經循簡易程序定罪，可處第二級罰款及監禁2年。
言論自由受到法律的適當限制
香港基本法以及《香港人權法案條例》、《國際政治權利公約》保障港人擁有言論自由，但是，這些自由並非是絕對的。上述法律都容許以「保障國家安全或公共秩序，或誹謗」等理由對言論自由作出適當的限制。而且，《香港人權法案條例》並沒有令到《刑事罪行條例》第二條(包括第(d)條）及第10條失效。例如，1999年終審法院曾在古思堯一案確認《區旗及區徽條例》中禁止褻瀆國旗的規定是合法的，雖然這條法例是在一定程度上限制了言論自由。
2003年，律政司曾委託Lord Pannick（英國著名御用大律師，他特別專長於公法、公民自由及人權），就《諮詢文件》所載實施第二十三條的立法建議，與基本法第二十七條、第三十九條及《公民權利和政治權利國際公約》所保障的發表自由、和平集會自由、結社自由及其他權利是否相符而提供法律意見。Lord Pannick指出第二十七條、第三十九條及《公民權利和政治權利國際公約》所賦予的權利，不是絕對的；他還引用了英國上議院上訴委員會在審理一宗有關禁止反社會行為令的案件時的有關表述，強調引用人權公約時須平衡各方面的利益。 顯然，人權公約並非是無限的，在行使法律賦予權利時，必須有所限制以及平衡各方利益。
綜上所述，鼓吹和煽動「港獨」者，不僅違反屬於憲制性法律的基本法，而且也觸犯了香港本地法律體系下的《刑事罪行條例》，香港警方可依據《公安條例》，對張貼和展示「港獨」標語等行為，依法予以制止。同時，按照基本法的有關規定，香港特區政府必須遵守法律，執行已經生效的法律；香港特別行政區行政長官負責執行基本法和按照基本法適用於香港特別行政區的其他法律；律政司主管刑事檢察工作，應根據檢控守則，對有關人士控以「煽動罪」 ，依法處理「港獨」問題。