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宋小莊 法學博士
政務司司長林鄭月娥在立法會上啟動政改諮詢，提名委員會成為了社會其中一個爭論點。香港基本法委員會主任李飛最近訪港，在香港特區政府高級官員座談會上說，他確認提名委員會的提名是機構提名。在記者會上，他說，「45條裡講提名委員會的時候，它的主詞是講一個機構，沒有講提委會成員來提名。」他還強調，「《基本法》這個憲制性法律把提名權授予了提名委員會。」由此可見，香港基本法第45條的提名委員會是提名行政長官候選人的唯一機構。
既是唯一 就無其它
除了提名委員會這個唯一機構之外，可否有其它的提名方法呢？當然沒有。但有人說，李飛沒有否定其它提名方法，所以並不排除公民提名和其它提名方法。有這個誤區，是不明白憲制性法律和法治的緣故。又如，在2010年有人借補選搞「五區公投」，要求「盡快實現真普選，廢除功能界別」，也犯了同樣的錯誤。在政改諮詢前，有人也提出過，特區政府提出的政改方案要以「公投」方式表決等，都犯了同樣的錯誤。
早在1885年，英國憲法學家戴西（Albert Dicey）在《英憲精義》一書中，就提出法治三原則，其中第一個原則是說政府沒有非法定的權力。更準確地表述，就是對公權力的行使不能沒有法律依據。公權力就是公法性權力，由於行使公權力不限於政府，還可能包括其它機關，甚至還包括個人，所以不論行使權力的主體是誰，都必須有法律依據。這是法治各原則中最重要的原則。一百多年來，戴西的法治三原則發展成為十幾個原則了，但最重要的原則還是沒有變。
在法理上，行使政治權利，也被認為是行使公權力。例如選民行使選舉權，都可能導致公法性的後果，任何選民在行使該權利時，須有法律的依據。例如，即使香港在法律上沒有禁止非永久性居民投票，也沒有禁止17歲的永久性居民投票，但他們還是不能投票。諸如此類的投票都是無效的，有時可能是非法的。在法律上該投票權在香港是屬於18歲以上的永久性居民。
「公民提名」沒有法律依據
又例如，行政長官候選人的提名權屬提名委員會，這也是一項公權力。選民行使提名權，可能導致公法性的後果，也不得任意行使。如有人要建立「公民提名」的制度，來行使該公權力，就必須在法律上找到依據，而不僅僅是看法律是否禁止。法律禁止的當然不得行使，法律沒有依據的也不得行使。如果找不到依據就行使，就是不合法的了。
香港基本法對此有明確的規定。該法第11條第1款指出，「根據中國憲法第31條，香港特區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。」如要建立公民提名制度，就要在香港基本法中找到依據。如在香港基本法中找不到依據，是不能制定該制度的。既然不能建立該制度，也就沒有提出的必要。明知沒有提出的必要，也不能制定，卻提出來要制定，就是別有用心的了。要害香港基本法，是害不到的。不是害了別人，就是害了自己，也可能別人和自己一起害。
與公權力（利）相對而言的是私權利。任何人到商店買東西，就是行使私權利，只要不是違禁品，都是可以買的，不必有法律的依據。任何人到外國旅行，也是行使私權利，只要辦好了護照簽證，法律不禁止，也都可以去了，也不必尋找什麼法律的依據。凡是法律不禁止的私權利，任何人都可以行使，所以私權利是剩餘的權力。香港有的大狀以為，公民提名只是私權力，不是公權力，這是不正確的，產生行政長官候選人的權力當然是公權力，與開一個舖頭做什麼生意，並不能等量齊觀。如果連提名行政長官的權力都不是公權力，那麼什麼才是呢？
打個比方說，政府要抓一個人必須要有法律依據，因為這是行使公權力。否則政府隨便抓人，社會就會不安寧。但漁民出海捕魚，除了法律禁止捕捉的種類之外，其他魚類都可以捕，因為這是行使私權利。如漁民只能捉特定的魚，漁業就會萎縮，就沒有漁民出海捕魚了。
可考慮將公民提名刑事化
如果連這個區別還搞不清楚，則要返回香港基本法了。該法第42條指出，「香港居民和在香港的其他人有遵守香港特區實行的法律的義務。」該法第45條既然明確了提名委員會的提名權，沒有規定其它提名權，提名委員會獲得提名權就具有唯一性，香港的任何人都要遵守。如提出有別於提名委員會提名的提名制度，就不符合該法的規定，就是違反了該法第42條。從守法的角度來看，也不能提出公民提名制度。
可見，從公權力和私權利的觀點，從法治的角度，從守法的層面，從香港基本法授權的條文，從提名委員會唯一性的常理，「公民提名」都是不合法的。但法無明文不為罪，如《選舉（舞弊和非法行為）條例》未能涵蓋對該非法行為的懲罰，則政府可考慮將該等行為刑事化，就可以執行。但即使不作刑事化處理，明理的市民還是不會支持沒有法律依據的「公民提名」的。
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