鄧 飛 教聯會主席 全國港澳研究會理事
造法易、執法難(Facile est ferre leges, tueri difficile.)，這是一句西方法學常常引用的拉丁法律諺語之一，正好用來形容當下這個熱門議題──由選舉管理委員會於7月14日提出，要求參加2016年立法會選舉的參選人簽署確認聲明(以下簡稱「確認書」)，以表示知悉提名表格內有關參選人必須效忠香港特區和擁護《基本法》的聲明，特別是關於香港特區是中國不可分離的一部分的第一、第十二和第一百五十九(四)條。目前反對派最大的反對聲音認為，這份確認書是違憲「僭建」，有意參選的反對派不僅大面積拒絕簽署，而且揚言要提請司法覆核，以挑戰這份確認書的法理地位。筆者也曾經在七月十八日撰文提及要切實執行和落實這份確認書所代表的法律要求，其實也是相當不易，當局是否已經做好心理準備和其它配套準備要執法到底了嗎？筆者非常懷疑，本文再作詳述之。
首先是確認書的法理依據方面，雖然最終很大機會鬧上法庭進行司法覆核，但筆者認為爭論的餘地不一定很大，因為根據這份選管會發出的確認書的第一段，已經非常清晰的註明了這份確認書的法律依據：香港法例第542章《立法會條例》第40(1)(b)(i)。好，不妨看看這條法例條文的原文是怎樣寫的：
(1) 除非符合以下條件，否則任何人不得獲有效提名為某選區或選舉界別選舉的候選人--
(b) 提名表格載有或附有--
(i) 一項示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明；
從現在立法會地區直選提名表格來看，表格從第16頁開始，就是一張候選名單上各個候選人的「同意提名、資格聲明及授權透露有關候選人紀錄／資料」，其中第5款就很清楚寫明：我特此聲明，我會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區。這個條款可以理解為上述法例提及的「提名表格載有一項示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明」。
而現在選管會發出的確認書，則可以理解為上述法例提及的「附有一項示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明」。無論是提名表格本身「載有」，還是提名表格之外「附有」，兩者並無矛盾，「附有」的聲明內容也沒有超出「載有」的內容範圍，只是把《基本法》中的三條條文作特別突出而已。唯一的爭議點，可能在第40(1)(b)(i)中的「或」字--或，應該二取其一，但現在選管會確認書加上提名表格內的聲明，就似乎不是「或」，而變成「和」而表示兩者均具。如果真的上法庭，且看法官怎樣裁決這一點吧。
其次是確認書和提名表格內的擁護和保證效忠聲明的執法問題，筆者認為這才是致命的難點。當絕大部分反對派候選人表示拒絕簽署確認書之後，選管會認為，這不會使參選提名失效，因為選舉主任仍然可以根據參選人在參選之後的行為，來判定是否有違確認書或者提名表格內聲明的內容，從而出現「虛假聲明」。說得似乎很輕巧，但執行起來，至少面對以下難度：
第一，選舉主任本身沒有執法權，當前的做法是，當選舉主任懷疑參選人存在違反選舉條例的行為時，是轉交執法部門尤其是廉政公署來進行調查的，並由廉署調查部門決定是否建議律政署提出檢控。那麼問題是，當前選舉主任的有關工作指引和相關培訓當中，有沒有關於如何辨識候選人哪些行為可能有違確認書或者提名表格內的擁護和效忠聲明？簡單講，就是有沒有關於辨識候選人作虛假聲明行為的工作指引和培訓？
根據選管會發出的《立法會選舉活動指引》第17章可見，選管會和選舉主任針對的選舉違法行為基本集中在舞弊和非法行為上。舞弊與本文議題無關，而選舉非法行為主要指：
-有關指某人是或不是候選人的虛假陳述；
-有關候選人的虛假或具誤導性的陳述；
-作出支持聲稱；
-以及與選舉開支及選舉捐贈有關的非法行為。
由此可見，這些非法行為基本上都沒有觸及上述「虛假聲明」的範疇。故此，我們有理由相信，選管會和選舉主任在辨識候選人是否存在違反效忠香港特區和擁護《基本法》聲明的行為上，其實並無足夠工作指引和相關配套的。那將如何執法？
第二，如上所述，當前負責對選舉違法行為進行調查和執法的部門，是廉政公署，因為這是《選舉(舞弊及非法行為)條例》賦予廉署的法定權力。如筆者在本報7月14日文章中所提及，候選人如有支持「港獨」的言行，這涉嫌違反確認書和提名表格上的效忠特區和擁護基本法的聲明，一方面這是屬於刑事性的「作虛假聲明」罪行，這由廉署來負責調查是沒有問題的，但另一方面這又是帶有強烈的憲制性甚至涉及國家安全(分裂行為)性質的重大違法行為，由廉署來負責調查和執法，是否適合呢？筆者對此抱持很大疑問。
因此，確認書所帶來的問題，恐怕不在確認書本身的法理依據，而在於確認書和提名報告內的聲明的執法問題，尤其是執法配套未必足夠和執法部門未必適合的情況下，確認書和提名表格內的所謂「擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明」，很有可能只是一紙空文！