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宋小莊 法學博士
在2001年7月20日的「莊豐源案」中，本港終審法院不認為全國人大常委會對基本法有關在香港出生的條文釋過法，認為人大的解釋只是附帶意見，對本港法庭沒有約束力，並表示基本法的有關條文應當照字義理解，不能按所謂「立法原意」解讀。不但如此，終審法院還以根據籌委會的意見並經全國人大常委會釋法確認制定的《入境條例》有關條文抵觸基本法而宣告無效廢除。由此可見，終審法院未能夠正確理解基本法的立法原意，繼而廢除《入境條例》的有關條文，為今日的「雙非」孕婦來港產子潮流埋下伏筆。讓沒有犯錯的全國人大修改基本法，替終審法院的錯誤承擔責任，犯了錯的終審法院卻可以不改過，在中國傳統倫理，甚至西方價值判斷上，都是不道德的，而對「一國兩制」的政治管治，更可能是災難性的。終審法院糾過改錯，方是正途，特區政府應當製造這一機會。
因內地「雙非」孕婦來港產子問題，香港有人提出要修改香港基本法。他們認為，只有修改基本法，才能真正能解決這個問題。目前已經採用的堵截、收費、預約、配額乃至懲罰臨分娩衝急症室等措施，都不能解決問題。
對這種看法，筆者既贊成，又不贊成。所同意的是，目前已經或可能採取的辦法的確不足以解決這一問題。但不認同的是，以為只有修改基本法才能萬事大吉。
終院誤解基本法是導致「雙非」根源
其實，在修改基本法之外，還有其他解決的辦法。如果基本法有錯、有漏洞，筆者也不反對修改。但在「雙非」孕婦來港產子問題上，基本法並沒有錯，錯在特區終審法院。中國傳統蒙學教材《千字文》說：「知過必改，得能莫忘。」《論語．衛靈公》云：「過而不改，是謂過矣。」如果讓沒有犯錯的全國人大修改基本法，替終審法院的錯誤承擔責任，犯錯了的終審法院卻可以不改過；在中國傳統倫理上，甚至在西方價值判斷上，都是不道德的。而對「一國兩制」的政治管治，這都可能是災難性的。
到底終審法院錯在哪裡呢？筆者認為主要有兩個：一是錯誤理解了香港基本法的有關條文；二是在錯誤理解基本法的同時，廢除了落實基本法的《入境條例》的有關規定。
先說終審法院如何誤解。香港基本法第24條第2款第（1）項規定，「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」，是香港特區永久性居民。表面上看起來，內地「雙非」孕婦來港產子，讓小孩在香港出生，就可以符合永久性居民資格。這是完全不懂起草香港基本法的指導思想的緣故。在香港特區實行「一國兩制」，除「為了維護國家的統一和領土完整外」，還要「保持香港的繁榮和穩定」，並考慮到香港的歷史和現實情況」。香港基本法的制定，不可能不考慮到這一點。如果內地懷孕婦女都可以來港產子，香港的人口一年之內就將增加一兩倍，香港的人口的確非常年輕化了，但香港就要陸沉，還可能保持香港的繁榮和穩定嗎？誰也保持不了，誰也保證不了。
當然，基本法的規定很原則，有可能引起「誤解」，有需要作出解釋。但這不要緊，在1990年4月4日全國人大在通過香港基本法的同時，還通過了《關於香港特區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》。該決定明確，「在1996年內，全國人大設立特區籌委會，負責籌備成立香港特區的有關事宜」。有關事宜是包括涉及香港特區的永久性居民的資格的認定事宜。
籌委會正當地履行其職責。1996年8月10日籌委會通過了《關於實施香港基本法第24條第2款的意見》，明確提出該條該款第（1）項規定的「在香港出生的中國公民」，「是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女。」
這就意味著，基本法有關在香港出生的條文在實施時要考慮到：（一）父母雙方或一方是否已經在香港定居。（二）母親一方是否在香港合法居留期間分娩。籌委會的上述意見已經在香港回歸時在《入境條例》中落實，並於1997年7月1日與香港基本法一起生效。由於籌委會由全國人大所設立，根據籌委會的意見制定的《入境條例》的有關條文就不發生抵觸基本法的問題。
人大已對「雙非」問題釋過法
《入境條例》的有關條文不發生抵觸基本法的問題，還有另一個更重要的理由。1999年6月26日全國人大常委會通過《關於香港基本法第22條第4款和第24條第2款第（3）項的解釋》。這是針對港人在內地出生的子女是否有居港權的解釋。但全國人大常委會擔心對其他條款的情況也產生誤解，因此在該釋法的倒數第二段中還指出：「本解釋所闡明的立法原意以及香港基本法第24條第2款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人大香港特區籌委會通過的《關於實施香港基本法第24條第2款的意見》中。」由此可見，全國人大常委會已對「雙非」孕婦來港產子所涉的第（1）項問題釋過法了。
終院糾正過錯才是正途
可惜在2001年7月20日的「莊豐源案」中，終審法院不認為全國人大常委會釋過法，認為這只是附帶意見，對本港法庭沒有約束力，並表示基本法的有關條文應當按照字義理解，不能按所謂「立法原意」解讀。不但如此，終審法院還以根據籌委會的意見（並經全國人大常委會釋法確認）制定的《入境條例》的有關條文抵觸基本法而宣告無效廢除。
由此可見，如果在上述案件中，終審法院能夠正確理解基本法的有關條文的「立法原意」（已由全國人大常委會確認），或是未能正確理解該條文，但不廢除《入境條例》的有關條文，就不會引發「雙非」孕婦來港產子的潮流。
當然，如果不發生SARS以及因挽救低迷的香港經濟而推動「自由行」，「雙非」孕婦來港產子的問題也許不會太嚴重，每年也不過是數百宗乃至數千宗。但經過「自由行」，內地的大部分孕婦已經知道了終審法院「抗拒」全國人大常委會釋法的故事，加上中介的推波助瀾，有關的一條龍服務已經成為獲利甚豐的行業，甚至成為香港特區制定人口政策和提出發展醫療產業的依據，估計每年、每月、每日來港產子的「雙非」孕婦還會越來越多，香港特區將難以承受，這是後來大家都知道的事。
在「莊豐源案」判決翌日，喬曉陽已公開指出「該判決與全國人大常委會的釋法有不盡一致之處。」喬的忠告，言猶在耳，香港就提出只有修改香港基本法一途，似乎很不公道。終審法院糾過改錯，方是正途，特區政府應當製造這一機會。
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