宋小莊 全國港澳研究會理事 深圳大學港澳基本法研究中心教授
對梁頌恆、游蕙禎兩人瀆誓案，高院原訟庭區慶祥法官對他們於2016年10月的宣誓行為，沒有引述全國人大常委會的釋法，就取消了梁、游的議員資格，並推翻了監誓人立法會主席重新宣誓的決定。對劉小麗、梁國雄、羅冠聰、姚松炎四人瀆誓案，同一個法官卻運用釋法，提出對宣誓的法律要求，對四人的宣誓分別進行審查，也取消了劉、梁、羅、姚的議員資格，並推翻了立法會秘書長和立法會主席的確認或重新宣誓的決定。對此值得深入分析。
有人認為，對前案，法官根據《聲明及宣誓條例》辦案，不發生溯及力的問題。但對後案，還運用2016年11月的釋法，則是用後來的法律來處理以前的宣誓行為，宣誓在前，釋法在後，並認為全國人大常委會的釋法是制定有溯及力的法律，有違法律的可預期性。
藉不合理不合法預期不應得到寬免
所謂有溯及力的法律是指，有關行為發生時，有關法律還沒有制定，但後來判決時卻運用了新制定的法律。或者說，有關行為發生時，已有舊的法律，但後來的判決卻運用了新的法律。這種情況似乎有些不合理，譬如昨天在公眾場所吸煙是允許的，但今天的立法說這樣做違法了，而昨天還不違法的人，卻在後天被治罪。表面上看起來，上述說法好像不是沒有道理，但卻是歪理。辨析如下：
一、一般人認為，不知法者不為罪、不處罰，所謂不知法者，就是不知道有這樣的法律規定，違法者沒有被懲罰的預期。看中國古裝電視劇的清官斷案，往往就有這種說法。
其實，古今中外都沒有這樣的法律原則。如果確有這樣的法律原則，罪犯只要說不認得字，就可以脫罪。認得字的罪犯，只要說沒有讀過有關刑律，就可以脫罪。認得字也讀過有關刑律的罪犯，只要說誤解了有關刑律，就可以脫罪。這樣，任何懲罰故意犯罪、故意犯法的法律就可能等同虛設，任何狡猾不認罪的罪犯就可以逍遙法外，世界上沒有這種故意讓罪犯脫罪的法律原則。
二、還有人認為，普通法是尊重先例的，過去數屆的香港立法會的宣誓，也有不按原來的誓詞宣誓的情況，例如梁國雄，就是慣犯，過去數次瀆誓，都沒有被立法會秘書長或主席取消資格。過去沒有人提出司法覆核，法官也就沒有機會裁決。現在有了司法覆核案，有意見認為，審理案件的法官應當用法律的合理預期辦案，宣告他們的宣誓有效；即使不能宣告有效，也應當允許他們重新宣誓。等到下一屆立法會的宣誓，才要執行釋法。這種說法，不但抵觸了全國人大常委會的釋法的溯及力，而且違反香港終審庭的判例。
在1999年劉港榕一案中，終審庭確認說，全國人大常委會對香港基本法有關條文的釋法的效力，從香港基本法生效之日起算，該釋法宣告了該法所具有的溯及力涵義。也就是說，全國人大常委會釋法的法律效力和地位與被釋法的條文是相同的。
回歸以來，香港立法會及其議員對香港基本法第104條不論是否發生誤解，都不得作為辯解的理由，不能視為合理的、合法的預期。藉這種不合理、不合法的預期，是不應當得到寬免的。
瀆誓者未償還債務參加補選屬違法
三、有溯及力的法律的類別有兩種情況：刑事法律和非刑事法律。
制定有溯及力的刑事法律是不允許的，這在《公民權利和政治權利國際公約》有明文規定，也為世界大多數國家的立法實踐所證實。不過，制定有溯及力的非刑事法律，世界各國都是允許的。例如：1965年英國制定《戰爭賠償法》，規定對戰爭行為不作賠償，並溯及到二次大戰，這在很多人看來是賴賬，但卻是英國法律允許的。全國人大常委會的釋法又有所不同，只是闡明原來法律的意思，是立法解釋，不是新的立法。香港基本法也不是刑事法律，也沒有經過修改，全國人大常委會對該法第104條的釋法也不是刑事法律，或其修改，也就談不上、牽扯不到制定有溯及力的刑事法律問題。
四、全國人大常委會的釋法具有溯及力，與被解釋的法律同時生效，這是立法解釋的特點，立法解釋的效力和地位與被解釋的法律相同，這也是香港終審庭確認的。也就是說，全國人大常委會是對立法原意的解釋，被解釋的法律原來就具有該釋法的意思，不是釋法後才有。
在過去若干屆立法會的宣誓中，監誓人比較寬容，也確認有些瀆誓的情況為有效宣誓，這是監誓者的水平或錯誤問題。與監誓者相同，有些議員也不正確理解香港基本法第104條的規定，但誤解或誤讀任何法律的規定，並不可能作為逃出法網的理由和藉口。普通法的司法解釋也具有溯及力，難道就要滯後發生效力嗎？
五、有人認為全國人大常委會的釋法不符合過去對立法會瀆誓問題的合理預期，就建議喪失資格的議員可以免除追討薪津，免除訴訟費用。這是不可取的，理由有三：（一）這是減少或免除瀆誓者的違法成本，此例一開，將來還會有人知法犯法，重蹈覆轍，對香港的法治沒有好處，只有壞處。（二）要求全國人大常委會的釋法要符合違法者的合理預期，這是非常狂妄的限制，對香港基本法及其釋法的實施有長遠的負面影響，影響香港基本法及全國人大常委會釋法的權威，這種損害香港基本法的尊嚴，漠視宣誓的莊嚴的狀況不能繼續下去了。 （三）這在實際上抗拒香港基本法第79條第五項關於「破產或經償還債務而不履行喪失議員資格」的運行，該項有關喪失議員資格的規定，也限制了被免除資格的議員參加補選。在瀆誓者未償還債務、處於破產之際，允許他們參加補選是違法的。