黃國恩 香港執業律師 中國人民大學法學博士
新學年伊始，各大專院校陸續開學，但「港獨」分子的文宣活動也同時重新活躍起來，倡議「港獨」的橫額、直幡在校園當眼處懸掛，「港獨」海報亦貼滿校園，企圖向新生播「獨」。更有甚者，幾所大學的學生會會長，都利用他們能在開學禮發言的機會大放厥詞，向新生散播反中央反特區政府的抹黑言論，鼓吹暴力「本土自決」、煽動「港獨」，為了他們口中的所謂「公義」，竟然叫大家可以不守法律，歪理處處，簡直無法無天！
香港已經回歸，新的憲制秩序已經形成，中央政府是香港主權與管治權的最高擁有者，香港特別行政區政府只是按《中華人民共和國香港特別行政區基本法》授權在香港行使管治權，實施「一國兩制」的地方政府，這是在一個國家的大前提下，依法實施的兩種不同制度，符合香港的最大利益。
基本法第1條訂明，香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分；第12條訂明，香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。明顯地，法理上香港是不允許也不可能獨立的。
由於基本法是憲制性法律，只述及原則綱領，雖然已明言禁止叛國丶分裂顛覆國家，但是如何具體執法及刑罰，還需要本地立法，以便貫徹落實執行，這是基本法第23條所要做的。但在23條還未成功立法前，難道香港沒有能遏止「港獨」的本地法律致使基本法淪為空談，甚至損害基本法的權威嗎？答案是否定的！
大學被「港獨」攻佔是錯覺
以筆者觀察，現時「港獨」分子只在大學裡發難，利用每所大學的學生會都被少數激進「港獨」學生所騎劫，大部分大學生又沉默「被代表」，使大家錯覺認為所有大學都被「港獨」分子所攻佔。目前，「港獨」宣傳似乎只限於校園，而大學又是敏感的地方，無論大學管理當局或特區政府都投鼠忌器，沒有採取果斷及有效的行動應對校園「港獨」。
事實上，政府是可以按《刑事罪行條例》第9及10條作出檢控。可惜，有部分法律界人士認為有關法例年代久遠，加上長時間未被使用，遂擔心難以將「港獨」分子入罪。亦有反對派形容那是「陳年惡法」，質疑以《刑事罪行條例》第9及10條檢控「港獨」是否有效。更有甚者，認為萬一法庭判政府輸了，後果會是災難性的，令市民誤以為「港獨」根本沒有違法，到時「港獨」分子就會更加變本加厲。
但筆者絕不認同如此悲觀的看法，相反，政府是可以引用《刑事罪行條例》第9及10條治「港獨」分子的罪，法律界人士如湯家驊、胡漢清等人亦有相同的看法，否則有法不依，法例形同虛設，市民同樣會誤以為「港獨」無罪！
回歸前已有法律防「獨」
每個國家或地區，保護其安全的法律是不可或缺的，遠在回歸祖國之前，在英國殖民統治下，香港已有一些法律防止有人在香港搞獨立，顛覆英國人在香港的統治，根據基本法第8條規定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。又第160條也有類似的規定，即殖民統治時代的法律如沒有與基本法相抵觸或經立法機關修改或停用，即為特區有效法律，絕對是可以執行的。
現時香港載於《刑事罪行條例》第9及10條的煽動罪屬成文法，回歸以後並沒有被廢止，因此按基本法規定，仍為特區有效法律，實為應付及遏止「港獨」的最佳法律武器，當年反對派反對23條立法的其中一個理據就是香港已有很妥當的保護國家安全立法，包括《刑事罪行條例》有關煽動罪的條款已經存在，因此他們認為23條不必立法。
條例第9及10條規定，「煽動意圖包括引起憎恨或藐視中央政府，或香港政府，或激起對其離叛；或激起香港居民企圖不循合法途徑促致改變其他在香港的依法制定的事項；或引起對香港司法的憎恨、藐視或激起對其離叛；或香港居民間的不滿或離叛；或引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意；或煽惑他人使用暴力；或慫使他人不守法或不服從合法命令等」， 法例亦禁止「有煽動意圖的作為、發表煽動文字、禁止刊印、發佈、出售、展示、複製、以至管有或輸入煽動刊物」。
律政司有權以煽動罪檢控「港獨」
若要入罪，控方不必證明被告曾煽動暴力，控方檢控煽動刊物罪時，更毋須證明被告帶有煽動意圖，加上多年未被引用，因此辯方有很多空間進行反駁，條例會備受法律挑戰，因此政府猶疑不決，遲遲不引用《刑事罪行條例》第9及10條。
筆者卻認為，這是過慮的表現。即使告上法庭，筆者看不到法庭有何理由可廢除相關法律條文，當然收窄其操作及應用範圍的可能性確實存在，而且法庭不可能判決「港獨」不違法，最大的可能性是，這樣具爭議性又涉及國家安全的案件，或會上訴至終審法院，因涉及公眾重大利益的法律觀點是需要釐清的(例如發表煽動文字是否等同以言入罪等)。最重要的是，律政司不能因為檢控困難就迴避，有法不依是說不過去的。
無論如何，《刑事罪行條例》第9及10條是現時有效的特區法例，初犯煽動罪的刑罰是罰款5,000元及監禁兩年，再犯則會監禁三年。至於管有煽動刊物初犯最高刑罰是監禁一年和罰款2,000元。另據《刑事罪行條例》第11條規定，上述第10條煽動罪行只可於犯罪後6個月內提出檢控，並須經香港律政司司長書面同意才可提出檢控。所以能否以煽動罪檢控「港獨」，權在律政司司長手裡。
警方有權清除任何煽動刊物
現時有大學生明知「港獨」違憲違法，卻仍肆意在大學作出具煽動意圖的「港獨」行為及言論，張貼「港獨」標語、海報，掛大幅「香港獨立」橫額，甚至慫恿其他同學宣傳、鼓吹或參與「港獨」，可能已觸犯了煽動罪。在校方介入並要求拆除有關橫額時，激進學生竟冥頑不靈地以「學生自治」及「言論自由」為擋箭牌，阻止學校清拆。在此情況下學校應報警處理，對有關學生依法作出刑事調查，同時警方可依據《刑事罪行條例》 第14條賦予移走煽動刊物的權力，移除違法的「港獨」宣傳品。該例第14條規定任何警務人員或公職人員均可進入任何處所或地方並從該處移走或清除任何煽動刊物，並可以武力驅逐或移走妨礙其根據本條獲授權行使移走或清除權力的人或物品。
在香港，言論自由並非萬能的免死金牌，亦非全無限制，更不可胡作非為，必須在法律框架下依法享有。根據香港法例第383章 《香港人權法案條例》 第16條關於意見和發表的自由的規定：(一)人人有保持意見不受干預之權利。(二)人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。(三)本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限 ：(甲)尊重他人權利或名譽；或(乙)保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。這條條例完全依照《公民權利和政治權利國際公約》第19條草擬，當言論自由涉及國家安全及公共秩序時，它是會受到限制的。
同時，校方也應對於此等違法違紀的學生作出紀律處分，按嚴重程度予以警告、停學甚至開除學籍等處分，以警惕其他意圖搞事的學生，也保護其他學生免受激進「港獨」分子滋擾，確保大家能在寧靜環境下正常學習。大學是傳授知識的地方，但也有責任教育學生守法、培養學生的道德品格，這方面校方責無旁貸。學生絕對不是大學的話事人，大學的管治權是在校長及校董會手上，如有人違法違規，就要處理，按相關大學條例及規則紀律處分有關學生，才可正大學的綱紀，大學才不會失控，學生也不敢胡來。
應探討23條立法時間表
筆者認為處理校園「港獨」問題，最理想的方法是校方首先以勸諭、引導等較為軟性的手法處理，如校方處理違法宣傳品時遭到激進學生暴力抗拒，校方就得依法報警處理。這可避免警方或政府被指干預院校自治或言論自由，當然如果校方失職不作為，任由「港獨」分子在校內胡作非為，情況嚴重時，政府或警方也可主動介入執法，基本法48條(二)款規定香港特別行政區行政長官負責執行基本法和按照基本法適用於香港特別行政區的其他法律；又第64條，香港特別行政區政府必須遵守法律，對香港特別行政區立法會負責並執行立法會通過並已生效的法律。
雖然現時的法例可能備受挑戰，而且久未被使用，在法庭上辯方亦極有可能用言論自由作為擋箭牌，但由於現時23條尚未立法，這些過去留下來的法律也可以成為對付「港獨」的武器。雖然難度高，但特區政府及律政司應有決心和勇氣去確保國家領土主權完整，迎難而上，依法辦事，嚴格執法。現時「港獨」猖獗，立法會建制派議員也應在立法會質詢特區政府如何嚴格執法遏止「港獨」，並探討23條立法的時間表，盡快完成其在基本法下的憲制責任，以保障國家安全和發展利益不受損害。