宋小莊 全國港澳研究會理事 深圳大學港澳基本法研究中心教授
對於「叛逆性質的罪行」和「煽動罪」，除非抵觸香港基本法，除非被香港特區政府和立法會修改，否則就沒有理由得不到執行。這是香港基本法第48條第（2）項規定的行政長官「負責執行本法和依照本法適用於香港特區的其他法律」應有之義，是第64條規定的香港特區政府必須遵守法律、必須執行法律應有之義。鼓吹「香港獨立」者既然觸犯了「叛逆性質的罪行」和「煽動罪」，就應當得到懲處，不合時宜、久遠廢除論可以休矣。
今年秋天，大學開學以來，香港中大、理大、城大、教大、嶺大、樹仁等的校園出現「香港獨立」的橫幅和標語。有朋友問了四個問題：一是可否治罪，可否以《刑事罪行條例》第9-10條的「煽動罪」治罪。該罪久未適用，被人稱為陳年惡法，可否適用；二是「香港獨立」的主張違反香港基本法，但如未能按本地條例治罪，是否影響基本法的權威；三是有見義勇為的大學生，撕下校園裡「香港獨立」的標語，有人報警，但警方以刑事毀壞罪處理了見義勇為者，荒謬包庇了主張「香港獨立」者；四是校園「港獨」事件是否屬於校園內部管理的事務。
記得在去年5月全國人大常委會委員長張德江訪港前夕，律政司司長袁國強曾表示要從《公安條例》、《刑事罪行條例》、《公司條例》和《社團條例》4個方面來處理「港獨」問題。事經年餘，想必袁司長已有腹稿定案，可圈可點，筆者不能也不宜越俎代庖。但對朋友的問題，不能不認真回答。由於篇幅有限，筆者只是回答有關能否治罪的第一個問題。
張掛「港獨」標語觸犯「煽動罪」
《刑事罪行條例》第3條「叛逆性質的罪行」（Treasonable offences）和第9-10條的「煽動罪」（Sedition）早已解決了能否治罪的問題。張貼「香港獨立」的標語，吸引大學師生駐足觀看，不排除有人號召從事「香港獨立」活動，這是觸犯了上述「叛逆性質的罪行」和「煽動罪」的。
「叛逆性質的罪行」的行為表現很多，其中《刑事罪行條例》第3（1）（a）條規定「任何人意圖達到廢除女皇陛下作為聯合王國或女皇陛下其他領土的君主稱號、榮譽及皇室名稱」是適合治罪的。在回歸前，主張「香港獨立」就是要求香港脫離女皇的管治，意圖在香港廢除女皇的君主稱號、榮譽及皇室名稱，該罪並沒有說明採用什麼犯罪手段，也就是說不論採用任何手段都可能治罪，鼓吹、張貼「香港獨立」的標語，就算在內。
在回歸後，上述法律沒有抵觸香港基本法的規定被保留，但要進行適應化。1997年2月23日全國人大常委會《關於根據香港基本法第160條處理香港原有法律的決定》要求進行適當的「替換」，「在適用時，應作出必要的變更、適應、限制或例外。」根據上述決定，政府應當研究一下，到底有什麼適當的名詞可以對「女皇陛下」、「聯合王國」、「君主稱號、榮譽及皇室名稱」進行替換。
在《刑事罪行條例》中，「煽動罪」分兩條表述。第9條說的是7項「煽動意圖」，其中符合「香港獨立」的煽動意圖有2項，第（d）項是指「激起女皇陛下子民間或香港居民間的不滿或離叛」；第（e）項是指「引起或加深香港不同階層居民間的惡感及惡意」。香港是多元的移民社會，有不同社會立場和背景的人，港英當局當年的管治就是避免香港社會可能產生不同階層和人群間引發失控的政治衝突。誰主張「香港獨立」，意圖激起、引起或加深這樣的不滿或離叛、惡感及惡意，就具有這樣的煽動意圖。
從目前香港媒體上的有關爭論來看，香港校園中出現的「香港獨立」的標語口號是具有這樣的煽動意圖的。在行動方面，第10條說的是4項「罪行」：第（a）項是「作出、企圖作出、準備作出或與任何人串謀作出具煽動意圖的作為」；第（b）項是「發表煽動文字」；第（c）項是「刊印、發佈、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊物」；第（d）項是「輸入煽動刊物」。對於什麼是「煽動文字」，該條指的是「具煽動意圖的文字」；對於什麼是「煽動刊物」，該條指的是「具煽動意圖的刊物」。大學校園中，張掛「香港獨立」的橫幅和標語，就是展示、發表具有煽動意圖的文字。
維護國家安全必然是良法
不論是「叛逆性質的罪行」，還是「煽動罪」，有人說是英國殖民統治時期留下來的保護英國國家安全的「惡法」。但根據《中英聯合聲明》中「現行的法律基本不變」的政策，以及「一國兩制」的偉大構想，還是需要保留的。不能說保障英國國家安全的法律，就不能保障中國的國家安全，不能因為有少數罪犯覺得不舒服，就要廢除。「叛逆性質的罪行」和「煽動罪」，對罪犯而言，必然是「惡法」，但對「一國兩制」下的香港特區而言，對國家安全、社會秩序和公共道德的維護而言，則必然是良法。兩者之間，沒有必要、也沒有可能搞平衡。
對久而未用的法律，羅馬法有所謂法久未用、隱含廢除（Desuetude）的原理，在受到羅馬法影響的國家適用。蘇格蘭、南非、荷蘭等國是如此，連實行普通法的美國也受到影響。但英國法並不承認這個原理。美國的律師是允許分成收費的（打官司輸了不收費，贏了才分成），這就等於隨着時間流逝廢除了包攬訴訟罪。包攬訴訟（Conspiracy to commit maintenance 和 Champerty）罪，該罪有兩種，一種是串謀干預訴訟，一種是分享訴訟利益。英國包攬訴訟罪溯源於13世紀，經過8個世紀，還是基本不變，香港普通法的法官也不承認這個原理。
《刑事罪行條例》第9條可援用
香港回歸後，香港基本法提供了處理法久未用、是否隱含廢除的解答。香港基本法第8條規定：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特區立法機關作出修改者外，予以保留。」該條否認法久未用、隱含廢除原理的適用。香港原有法律不算太久遠，不能採用這個原理，除非與香港基本法相抵觸，或經香港特區立法會按法定程序修改。
對其他普通法地區的判例，香港基本法第84條也提供了簡單的答案，就是可以參考，但不得成為先例。也就是說，香港特區法院在審理案件時對諸如此類的案件要以香港基本法加以審查，在不抵觸該法的情況下，才可以援用。
「叛逆性質的罪行」和「煽動罪」應當如此看，除非抵觸香港基本法，除非被香港特區政府和立法會修改，否則就沒有理由得不到執行。這是香港基本法第48條第（2）項規定的行政長官「負責執行本法和依照本法適用於香港特區的其他法律」應有之義，是第64條規定的香港特區政府必須遵守法律、必須執行法律應有之義。鼓吹「香港獨立」者既然觸犯了「叛逆性質的罪行」和「煽動罪」，就應當得到懲處，不合時宜、久遠廢除論可以休矣。