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宋小莊 法學博士
眾所周知，香港特區的「雙非」問題源自2001年的「莊豐源案」的終審判決。該判決的失誤的關鍵又在於不承認1999年6月26日全國人大常委會釋法所確認的基本法有關條文的立法原意對該案的法律效力。可能很多人不大明白，香港基本法的解釋權既然屬於全國人大常委會，而香港法院解釋基本法的權力又來自全國人大常委會的授權，為什麼被授權者卻不尊重授權者的釋法呢？其實，這正是香港是一本難懂的書的關鍵所在。本文只能從法理上分析當年終審庭的主要失誤的若干方面。
一、以為香港特區實行「三權分立」的體制。判詞說，「在三權分立的普通法制度下，法例一經制定，解釋法律便屬法院的事務，解釋《基本法》亦然。」對香港特區不實行「三權分立」，鄧小平在二十多年前已經說過，此不贅述。在此要強調，「三權分立」中的分權概念與基本法的授權安排是不同的。以實行聯邦制的美國為例，憲法把解釋權分給法院，法院就享有解釋權了，其他機構就不再享有解釋權。但香港基本法卻只是授權，不等於也不能視為分權。更不是表示將一部分解釋權分給法院後，全國人大常委會對這一部分條文（如第158條第2款所說的自治範圍內的條文）就不能解釋。即使「雙非」案所涉的基本法第24條第2款第（1）項是高度自治範圍內的條款（筆者不認為是如此），全國人大常委會仍然有最終的解釋權。如果不糾正終審庭的這種誤解或錯誤認識，即使全國人大常委會再次釋法，終審庭也完全可能不認賬。只有終審庭真心誠意改變態度，才能解決問題。
二、以為全國人大常委會確認的籌委會的意見只是沒有約束力的「外來資料」。1999年全國人大常委會的釋法說：「本釋法所闡明的立法原意以及香港基本法第24條第2款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日籌委會通過的《關於實施香港基本法第24條第2款的意見》中。」可惜，終審庭卻認為籌委會的意見是「外來資料」，還強求「與解釋《基本法》相關的外來資料是制定前資料，即制定《基本法》之前或同期存在的資料。」終審庭的失誤在於：（一）誤稱籌委會的意見是外來資料，而漠視了該意見經全國人大常委會確認後已成為基本法有關條文的立法原意的事實，把全國人大常委會確認的立法原意視為外來資料是對確認者的藐視。（二）誤認有關外來資料只能在制定期間存在，而忽略了基本法在制定後七年才生效，在生效前的有關資料也可以作為歷史解釋的依據。（三）誤指立法原意只能在法律制定之前存在，而忘記了立法原意不僅可以指法律制定的狀況，而且可以指法律制定的目的。如終審庭連立法原意的含義也搞不清楚，如何能夠妥當地解釋基本法。
否定立法原意導致錯判
三、以為文字含義清晰就只能用文字解釋，可能否定立法原意。判詞說，「法院的工作並不是確定立法者的原意，法院的職責是要確定所用的字句的原意，並使這些字句所表達的立法原意得以落實。」還說，「斷定文字的含義清晰，則外來資料，不論其性質，也不論其屬制定前或制定後資料，均不能對解釋產生影響。」「一旦斷定文本字句含義清晰後，便須落實這些字句的清晰含義。」如此說來，終審庭是要把基本法當作提貨單，完全不考慮立法目的，把「一國兩制」庸俗化。怪不得基本法第47條要求「行政長官就任時應向香港特區終審法院首席法官申報財產，記錄在案」，由於不考慮立法目的，從文字上就不能正確理解「就任時」的意思了，結果就不執行了。
四、以為雙方當事人都接納，法庭就可以了事。終審庭的判詞多次提到雙方當事人的取態。作為原告（案中答辯人）當然以不接受立法原意較為有利，但入境處作為被告（案中上訴人）則以接受立法原意較為有利。但奇怪的是，入境處卻偏偏要站在「答辯人」一邊。判詞說：「處長接納，常委會並沒有就第24條第2款第（1）項作出對香港法院具有約束力的解釋。」「處長並沒有主張香港法院在解釋基本法時，應引用內地制度的原則。」其實基本法的解釋制度是新型的制度，既不是內地原有的制度，也不是香港原有的制度，把基本法確認的立法解釋與司法解釋並存的制度視為內地制度而不是基本法的制度是終審庭的過錯，然而直轄於中央政府的特區政府卻應聲附和，實在難以理解。
五、以為全國人大常委會釋法也要受普通法的約束，也要受終審庭的限制。終審庭在判詞中並不敢挑戰全國人大常委會的「引述式」的解釋方法，而是訴諸雙方當事人之口挑剔。判詞說，「與訟雙方的共同立場是香港法院在行使其獲授予的解釋權時，必須引用普通法，這是符合《基本法》中有關普通法在香港特區延續的規定。」這種說法似是而非。普通法在香港特區得以延續不假，但不意味著終審庭可以對全國人大常委會的釋法按照普通法的再釋法或再裁定。這與終審庭曾經承諾的「不能質疑全國人大常委會的決定」的立場背道而馳，也與終審庭執著於文意解釋的表達前言不對後語。
必須樹立人大常委會的權威
除終審庭有誤解外，一般人對全國人大常委會當年的釋法的標題也有誤解。有人就質疑說，1999年全國人大常委會釋法的標題是「全國人大常委會關於香港基本法第22條第4款和第24條第2款第（3）項的解釋」，該標題只提到第（3）項，沒有提到「莊豐源案」所涉的第（1）項，所以不能算是作了解釋。對此，香港法律界好像沒有動靜，因為普通法從不認為「標題」和「旁注」可以用以解釋法律的文本。因此，以「標題」來限制內容也是錯誤的理解方法。
筆者不厭其煩說明終審庭理解全國人大常委會釋法的種種誤區，是想說明樹立全國人大常委會的權威比樹立終審庭的權威更為重要。如授權者的釋法還可以由被授權者再釋法或再限制或再裁定，就將意味著基本法的解釋權屬於終審庭，而不是全國人大常委會了。這樣是抵觸香港基本法第158條第1款的規定的。
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