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鍾誠
當前，香港社會各界關於2017年行政長官普選的討論已經廣泛展開，不少社會團體和知名人士都提出了自己的見解和主張。反對派目前力推「公民提名」、「政黨提名」或者「三軌提名」，也有些人提出用「公民推薦」、「政黨推薦」以取代「公民提名」、「政黨提名」的建議。林鄭月娥司長在近日發表的文章《讓普選行政長官討論回歸〈基本法〉》中提出一個判斷，任何繞過或削弱提名委員會實質提名權的建議，在法律上都難以過關。當然，林鄭司長未對此進行詳述，作為法律學人，不妨讓我們操刀捉筆，來詳細分析一下這些主張或者建議能否過得了法律關。
四十五條一夫當關 設普選規定
一夫當關：《基本法》第四十五條關於普選到底說了些什麼？
要問「公民提名」等提議能否過得了法律關，我們首先要搞清楚法律關到底是什麼。這還要從《基本法》第四十五條的規定說起。
《基本法》第四十五條關於普選的內容其實非常清晰明白了，只有一句話：「最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標」。我們不妨從字面意義上拆解一下這句話中包含的核心要素：
第一，行政長官最終普選產生；
第二，行政長官候選人須由提名委員會提名；
第三，提名委員會須有廣泛代表性；
第四，提名委員會按民主程序提名候選人。
因此，《基本法》第四十五條對香港特區行政長官普選的頂層設計和核心要素是有明確規定的。從基本的法理上講，在沒有法律規定的情況下，我們可以討論法律應該怎麼規定。在有了法律規定的情況下，毫無疑問，我們應該探討的是如何執行法律規定。如果還討論法律應該怎麼規定，那就是想要修改法律了。
換言之，在討論實現2017年行政長官普選時，着力點毫無疑問應該放在如何執行法律規定上，也就是應該探討如何落實《基本法》關於普選的規定，而非提出一些《基本法》之外的東西試圖去修改《基本法》，因為當前情況下修改《基本法》顯然不可能取得社會共識。
明確指候選人由提委會提出
即便是如何落實《基本法》第四十五條關於普選的規定，其實已經有很多可供討論的內容了。比如第一項中，可以討論如何投票，是一人一票，還是一人兩票等其他投票制度。第三項中，可以討論什麼是廣泛代表性，如何才能組成一個具有廣泛代表性的提名委員會。第四項中可以討論甚麼是民主程序，提名委員會應該實行什麼樣的民主程序。但是我們注意到，唯獨第二項，沒有留下可以討論的空間。這一項的規定非常明確，候選人必須由提名委員會提出。
《基本法》是依據中國憲法，為貫徹「一國兩制」的重大政策方針，根據香港的實際情況制定的一部香港的憲制性法律。在香港法律體系中來說，《基本法》具有憲制性質。但《基本法》畢竟是全國人大制定的一部全國性法律，是中國整個法律體系中的一部法律。中國的法律體系偏重於大陸法系風格。
按照中國一貫的法律解釋原則，不論按照文義解釋方法（即偏重於考慮法律條文的文義本身），還是按照目的解釋方法（偏重於考慮立法目的），還是按照體系解釋方法（偏重於考察具體法條在整個法律中的相對位置），《基本法》第四十五條關於普選行政長官時候選人必須由提名委員會提名的規定都是非常明確、清晰、確定的，沒有半點含混之處。立法者的目的非常簡單，就是明確要求普選行政長官的候選人必須由一個提名委員會來提名，而不能採用其他的提名方法。就這一點而言，法律根本沒有留下任何討論空間。
可能有些人會說，香港雖然已經回歸祖國，但《基本法》允許保留原有的法律制度，因此，香港仍然是普通法地區，應當按照普通法來解釋《基本法》的規定。這一說法，本身還是有值得商榷之處的，一部法律，應當放到它所屬的那個法律體系中去解釋。不過，即便採用普通法的方法來解釋，《基本法》第四十五條關於普選行政長官候選人必須由提名委員會提名的含義也是非常確定，不容置疑的。終審法院近年來採用的字面含義解釋方法認為，如果法律條文的字面含義足夠清晰，就沒有必要去參考其他資料來確定法律條文的意義。終審法院在莊豐源案中對《基本法》第二十四條第二（1）款就是這樣解釋的。按照這種方法，可以清晰地看出，第四十五條在字面意義上明確地把提名權交給了提名委員會，毫無含混之處。
符普通法「明示其一即排除其他」
訴諸普通法慣有的法律解釋原則又如何呢？這一點上，袁國強司長近期的文章給我們很多啟發。他提到，普通法上有一條法律解釋規則 「明示其一即排除其他」（expressio unius），即如果在法律中具體指定某一特定的人或物，那就意味着排除其他未被指定的人或物。按照這一規則來解釋第四十五條的規定，既然法律已經具體指定提名委員會享有提名候選人的權力，那就意味着排除其他任何機構或者個人享有同樣的權力。
因此，在法律上，不論採用何種方法來解釋，《基本法》第四十五條都已經排他性地把提名權授予給了提名委員會。就這一點而言，法律沒有留下任何的可討論空間。如果說是「一夫當關」，那提名委員會獨享提名權就是這當關的「一夫」。
萬夫莫開：「公民提名」、「政黨提名」、「三軌提名」闖不過法律關
行文至此，其實法律已經講得非常明白了，《基本法》第四十五條把提名權排他性地授予給了提名委員會，在此之外的其他任何提名都是不符合法律規定，也沒有法律效力。
「公民提名」主張，某人只要有一定數量的公民實名聯署支持，就可以成為普選行政長官的候選人。這個主張顯然視提名委員會為無物，屬於典型的無視法律規定，現行法律中根本找不到任何依據。可以斷言，闖關必敗。
「政黨提名」又如何呢？情形大同小異，如果政黨就可以提名候選人，那要提名委員會何用？「政黨提名」闖關同樣也會失敗。究其失敗原因，「公民提名」也好，「政黨提名」也罷，都是因為根本無視法律明確規定的提名委員會的存在，試圖以公民或者政黨提名取代、架空、繞過提名委員會提名，根本不符合法律規定，當然要闖關失敗了。
那麼，「真普聯」主張的「三軌提名」又如何呢？如果沒有理解錯的話，「三軌提名」大意是說「公民提名」、「政黨提名」、提名委員會提名三者並存，缺一不可。聽說反對派陣營內部對此的理解和主張也不一致。且不去揣測反對派內部山頭之間的爭鬥與不和，如果搞「三軌提名」，起碼從結果上講，就是公民可以提名，政黨可以提名，提名委員會可以提名。這就出大問題了。本來《基本法》第四十五條規定由提名委員會獨家享有的排他性權力，變成了三家分享了。毋庸置疑，這也是不符合法律規定的。「明示其一即排除其他」，都被法律排除掉了，豈能再重新回來跟法律明確指定的機構分享權力？那豈不是削弱了提名委員會的獨享權力？「三軌提名」闖關也必定失敗。
「推薦」不容削弱提委會提名權
「提名」不行，「推薦」行不行？「公民推薦」、「政黨推薦」怎麼樣？應當說，《基本法》裡面沒有關於推薦的內容，只是排他性地把提名候選人的權力授予給提名委員會。因此，打着「 公民推薦」、「政黨推薦」的名號，起碼表面上並不違反法律的明文規定。
不過，「公民推薦」、「政黨推薦」能否闖關成功，還要對其主張進行具體分析。法理上講，任何公民都可以向任何一名提名委員會委員推薦某個候選人，也可以寫信給提名委員會，希望能夠提名某候選人，只不過，提委或者提委會最終是否提名他推薦的人，完全取決於自己的判斷。那這種性質的「公民推薦」並不損害提名委員會的提名權，想必可以闖關一試。但如果「公民推薦」是主張超過一定數量公民實名聯署推薦的候選人，提名委員會必須予以接受或者必須列入提委的提名範圍，那這種「公民推薦」就不是「推薦」了，而是「強銷」，甚至是「命令」，實質上仍然要削弱提名委員會的提名權，同樣不能闖過法律關。「政黨推薦」也是同樣的道理，恕不一一贅述了。
最後還想附帶提到一個問題，那就是《基本法》第四十五條規定的民主程序能否解釋為可以容納「公民提名」之類的主張。這個問題要另作論述，這裡只想簡單先提幾句。「公民提名」的主張者往往喜歡說，《基本法》規定了普選要走民主程序，而他們主張的「公民提名」就是一種民主程序。這完全是一種誤會，是對《基本法》第四十五條規定的誤解。
第四十五條規定的民主程序，是提名委員會提名候選人須按民主程序，也就是說，法律規定的民主程序是提名委員會的一種提名程序，本身是從屬於提名委員會獨享提名權這一大前提的。因此，提名委員會實行何種民主提名程序，都不可能為繞開或削弱提名委員會提名權的主張提供任何法律正當性。扯來民主做外衣，也絲毫不能幫助「公民提名」等不符合基本法的主張增加闖過法律關的機會。
（小題為編輯所加）
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