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宋小莊 法學博士
香港基本法第82條規定：「香港特區的終審權屬於香港特區終審法院。終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。」「可根據需要」，顯非指全部案件都要有海外法官參加審理。避免司法解釋出現錯誤的最好方法是終審庭在判決前，提請人大常委會作出解釋，即使終審庭對香港基本法自治範圍內的條文有權解釋，提請解釋仍然是正當的。
9月7日，終審法院已搬到立法會大樓辦公。25日，終審法院才舉行喬遷典禮，內地最高法院院長、行政長官、中聯辦主任，澳門終審法院院長、前終審法院首席法官以及澳洲、新西蘭、加拿大、新加坡等最高法院的法官都應邀出席，好不熱鬧，亦一盛事也。
同日，前終審法院首席法官李國能在報紙撰文，提出兩個有關香港基本法實施的觀點：一是說海外法官參加終審庭審理案件應為定制，跨越2047年。二是說全國人大常委會應避免釋法，特別是推翻終審庭的判決。茲事體大，值得評說。
一、海外法官審案問題
1988年香港基本法（草案）徵求意見稿公佈，英方提出要提前成立終審法院。1991年9月中英聯合聯絡小組達成協議，中英雙方同意終審法院設常設法官4名，審理案件時由首席法官從非常設香港法官或非常設海外法官名單中挑選1名非常設法官，即由5名法官審理終審案件。但英方後來以立法局不同意此協議為由，不予執行。1995年5月，預委會政務專題小組發表關於組建香港特區終審法院的八項原則性意見，包含了原來聯絡小組達成的協議。1996年6月，聯絡小組達成協議，英方同意以預委會的八點建議為基礎修訂《終審法院條例草案》。這就是非常任法官的由來。
該條例的安排是回歸初期的特殊安排。不少英國前殖民地在獨立的早期階段，還曾經繼續讓英國的樞密院司法委員會作為終審法院，但到了本國司法獨立發展的一定階段，就在本國設立最高法院作為本國的終審法院，這是符合本國司法成長和發展的正常安排。但「一國兩制」下的香港並沒有把終審權交給倫敦。
目前這種非常任海外法官的安排沒有人說違反中國主權和香港自治權，如有人說違反，那豈不是說回歸以來的終審判決都是由違反中國主權和香港自治權的法庭作出的，顯然不能如此解讀。但如成為永制，就違反了香港特區司法成長和發展，成為另一個問題。在本質上，這是《終審法庭條例》的有關規定可否修改以及對香港基本法第82條的解釋問題：
（一）香港基本法第83條規定：「香港特區各級法院的組織和職權由法律規定」，各級法院就包括終審法院，《終審法院條例》原來有關非常任海外法官的規定是可以根據基本法第73條規定的程序修改的。何時修改，視香港的實際情況而定。可以肯定的是，聯絡小組的協議，是與1997年政權交接有關的事宜。從中英聯合聲明附件二《關於中英聯合聯絡小組》的規定看來，聯絡小組的協議不可能具有聯合聲明的效力。修例的修改不受該聯絡小組的協議的拘束。
（二）香港基本法第82條規定：「香港特區的終審權屬於香港特區終審法院。終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。」請注意「可根據需要」五個字，顯非指全部案件都要有海外法官參加審理。在早期階段，或許首席法官不敢確定是否需要，預先安排1名非常任海外法官參加審理，無可厚非。到可判斷是否需要時，就未必要安排，有必要時，全國人大常委會可以對此釋法。
二、司法解釋和立法解釋的關係
前終審法院首席法官李國能希望全國人大常委會釋法要謹慎，不要推翻終審法院的判決，這是有誤導性的：
（一）回歸18年來，終審法院對香港基本法作出的解釋有數百次之多，涉及100條以上條文，但全國人大常委會才解釋了4次，難道還不夠謹慎嗎？其中只有一次是經由終審庭提請解釋，這說明終審庭不大願意提請解釋，這種心態應當改變。在釋法問題上，香港基本法第158條的規定，終審庭的釋法權是全國人大常委會授予的，被授權者向授權者提請解釋，沒有什麼不好意思。18年才一次提請，實在是太少了，就可能發生應當提請而沒有提請的情況。
（二）全國人大常委會的立法解釋並沒有推翻終審判決，如終審庭提請解釋，則終審庭的判決是根據全國人大常委會的釋法作出，釋法在先，判決在後，不發生推翻判決的問題。如終審庭沒有提請釋法就判決了，這個判決可能是不正常的。但如香港基本法的司法解釋出現錯誤，全國人大常委會可以立法解釋更正。在這種情況下，該判決依然存在，沒有被推翻，只是判決中錯誤的司法解釋不能成為先例而已。避免司法解釋出現錯誤的最好方法是終審庭提請解釋，即使終審庭對香港基本法自治範圍內的條文有權解釋，提請解釋仍然是正當的。
（三）即使終審庭對香港基本法自治範圍內的事務的條文，可以不提請解釋，但終審庭的解釋仍然不是最終的，不是最終的解釋是可能出現錯誤的。在這種情況下，最好的辦法是提請解釋，避免出現錯誤；如是終審庭實在不願意提請，就要盡量避免無端審判條例，認定有關條例抵觸香港基本法並宣告無效。這樣一旦司法解釋出錯，就可能出現法律真空，影響香港社會的穩定，這並不是法治。
（四）即使終審庭不宣告有關的條例無效作廢，也並不影響終審庭的終審權。假如終審庭根據該庭所錯誤理解的香港基本法自治範圍內的條文作出終審判決，該判決依然是有效的。由於海外法官也不精通香港基本法，對終審庭錯誤的解釋並沒有幫助，所以最好的方法還是提請解釋，不論是什麼類別的條文。為了香港的法治和社會的穩定，謹慎的終審庭應當這樣做。
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