宋小莊 全國港澳研究會理事 深圳大學港澳基本法研究中心教授
港澳辦主任張曉明日前接受港澳媒體採訪，被問到有關陳浩天和外國記者會事件時說，被禁止運作的「民族黨」和陳浩天是有預謀、有組織、有行動地從事煽動分裂國家的活動，嚴重違反香港基本法，還涉嫌觸犯香港行使的法律包括《刑事罪行條例》第9-10條的煽動罪，外國記者會則是協助、教唆者。筆者留意多年，在北京和香港的官員中，這是第一次有官員明確、也正確地作出這種表示。在內地和香港學界，願意這樣表述的人也不多，但這應該是「真理在少數人手裡」的實例。
有人認為，煽動危害國家安全的犯罪只有煽動使用暴力，方可治罪，並不盡然。雖然《刑事罪行條例》第19條「煽動意圖」的第1款第f項規定「煽惑他人使用暴力」，可以治罪，但該款包含七項，第a、b、c、d、e、g項都沒有所謂「煽惑暴力」的要求。但即使以「煽惑暴力」作為標準，陳浩天也說過要「拿起武器，捍衛香港」之類的話，拿起武器就是「煽惑暴力」。即使陳浩天否認，其他六項也足以治罪。這是要求「煽惑暴力」的反證。
有人認為，意圖製造擾亂公安或公眾騷亂，才能觸犯此罪。英國末代總督彭定康對基本法第23條立法最為「熱心」，他考慮提前立法，而非滯後。回歸前，1996年12月港府提出並完成《1996年刑事罪行（修訂）（第2號）條例草案》。其中對「煽動罪」增加了「只有煽動暴力、擾亂公共秩序或引起公眾騷亂的，才能治罪」。增加了犯罪手段和後果的修訂的審議和表決已經完成，但還沒有生效。《1996年刑事罪行（修訂）（第2號）條例草案》第1（2）條規定：「本條例自保安司以憲報公告指定的日期起實施。」在回歸前，保安司未作公告，該立法程序尚未完成，未構成香港基本法第8條規定的「香港原有法律」的一部分。這恰恰證明原來的條文並無此意。如有此意，為何要修訂呢？香港有人以彭定康的修訂來解讀「煽動罪」是錯誤的。
有人認為，2003年香港基本法第23條立法草案廢除了《刑事罪行條例》第9-10條的「煽動罪」，既然特區政府某些人認為要廢除，就不能執行。這種看法是不正確的，「煽動罪」的修訂草案還沒有通過，整個23條立法草案就被撤回了。這比通過了，但沒有生效更糟糕。修訂既然還沒有通過，就只能按照舊的條文執行。1997年2月23日全國人大常委會《根據香港基本法第160條處理香港原有法律的決定》並沒有說要廢除「煽動罪」，「煽動罪」就是得以過渡到香港特區依然有效的法律。
「煽動罪」對犯罪手段是否使用暴力，對犯罪後果是否擾亂社會公共秩序或引起公眾騷亂的，並無此要求，前已述及，還有其他旁證。近似罪名如《刑事罪行條例》第3條第1款第a項的「叛逆性質的罪行」、第7條的「煽惑離叛」罪、《警隊條例》的「煽惑離叛」罪、《警隊條例》第62條的「導致警隊產生離叛情緒」罪等，也不認為如此。
「煽動罪」源自判例法，後形成立法。在香港法律如此清楚的情況下，有人還認為煽動分裂國家的「港獨」只是言論自由，則是莫名其妙了。英國作家David Irving是專門研究二戰軍事史的英國右翼作家，否定納粹大屠殺，2005年他在奧地利被逮捕，以奧地利法判處三年監禁。2017年兩名中國遊客在德國國會大廈拍照時行納粹禮，被捕，將以德國刑法被定罪。此兩例都沒有使用暴力，也沒有製造擾亂公安或公眾騷亂，但都可以治罪。
在此要討論適用過渡到香港特區的原有法律與第23條立法的關係，第23條的立法屬於保障中國國家安全的刑律，但還沒有完成立法程序，如果等第23條立法才懲治煽動分裂國家的犯罪，根據刑法無溯及力的原則，對現在發生的煽動分裂國家罪就不可能懲治了，就不如使用現行的《刑事罪行條例》為宜，但請注意「煽動罪」的訴訟時效為6個月，警方已經把握的800多頁證據，加上在外國記者會的演講，再加上陳浩天致特朗普的公開信，證據充分，也引起香港不少人的憤懣，符合「煽動罪」的煽動意圖，香港警方和律政司可要抓緊了。