宋小莊 全國港澳研究會理事 深圳大學港澳基本法研究中心教授
在決定是否聘用外判和決定是否檢控前行政長官等問題上，律政司司長鄭若驊並沒有過錯。立法會的司法及法律事務委員會打算請鄭司長解畫、說明，也無傷大雅。但若立法會提出對鄭司長的「不信任案」，筆者認為這是違反香港基本法設計的政治體制的。
鄭若驊昨日在立法會回覆議員有關UGL案的口頭質詢，她表示將案件外判尋求法律意見，並非律政司的慣常做法。
律政司內有數百名大律師和律師，包括資深大律師。他們被稱為「政府律師」，「政府律師」的資歷、能力和經驗未必比外判低。他們既是專業的律師，又是公務員，他們的操守應當是值得信賴的。從常理推斷，外判大律師的操守也未必比政府律師更值得信賴。反對派認為，鄭司長未諮詢外判大律師的意見不當，指這是很奇怪的事，甚至考慮向她提出「不信任案」。
對特區政府的檢控工作除有法律規定外，還有政策可循，律政司對聘請外判資深大律師提供是否檢控的法律意見或經辦有關的檢控案件，也有明確的政策。關鍵是該等政策是否合理，律政司的「政府律師」是否照辦。
不尋求外判法律意見並無過錯
早在2018年2月，律政司已經向立法會提供了《律政司的外判案件》的文件，明確規定外判的六項標準。一般來說，律政司在下列六種情況下才需要外判：（a）案件需要專家協助，而律政司內無所需專家；（b）律政司內並無合適的律師就案件代表香港特區出庭；（c）基於案件的大小、複雜程度、申索金額和所需時間而認為有需要把案件外判；（d）認為案件是以尋求私人獨立外間大律師提供法律意見或服務，以免可能予人有偏袒的觀感或出現利益衝突的問題；（e）基於案件的連貫性金額減低開支的需要，例如唯一熟悉案情的律政司人員在需要處理有關案件時已轉為私人執業；及（f）需就涉及律政司內人員的事項或程序尋求法律意見。
上述六項政策，並不複雜。簡單來說，律政司通常不請外判，在需要時才請。外判有兩種：一種只是提供法律意見，不出庭打官司；另一種是出庭打官司。聘請外判要有理由，主要是：（一）律政司內缺少有關的律師（a、b）；（二）案情性質需要，外判比司內律師更合適（c）；（三）避免偏袒，發生利益衝突（d）；（四）司內經辦律師離職（e）；（五）嫌犯是司內同事（f）。
對UGL案而言，實際上只是律政司內的「政府律師」有沒有迴避事由的問題，不必一一分析全部政策。根據上述政策，如果嫌犯是司內同事，檢控自己的同事會影響心理平衡，「政府律師」當然要迴避。但迴避是要有客觀標準的，不是單憑個別人的觀感。如果嫌犯不是司內同事，而公眾認為會有偏袒或利益衝突，例如被委派的「政府律師」是嫌犯的近親屬、老朋友、老同學、老搭檔等，也應當迴避。否則，就沒有迴避的必要。
律政司內適合辦案的「政府律師」不可能都與前行政長官有需要迴避的情況，只要司長和刑事檢控專員沒有特別指派與前行政長官有交情的「政府律師」提供是否檢控的法律意見，就不能認為是違反律政司的外判政策。至於過往有沒有對檢控政府官員聘用外判的事例，並不是關鍵的，是否應當迴避而不迴避，這才是關鍵。對本案所涉是否檢控而言，屬於提供法律意見。鄭司長認為，外判旨在涉及律政司內人員的事項或程序，才會尋求法律意見，屬於第（f）項，但沒有引述第（a）項和第（d）項，是不夠全面的。如果鄭司長可以引述第（a）、（d）、（f）項，故意在雞蛋裡挑骨頭的反對派也就無話可說了。
向鄭若驊提「不信任案」違反基本法
在決定是否聘用外判和決定是否以貪污罪檢控前行政長官等問題上，鄭司長並沒有過錯。立法會的司法及法律事務委員會打算請鄭司長解畫、說明，也無傷大雅。但若立法會提出對鄭司長的「不信任案」，筆者認為這是違反香港基本法設計的政治體制的。
所謂「不信任案」，與「信任案」相對，是指議會對首相、全體內閣或個別閣員提出的「不信任」或「信任」動議。「不信任案」一旦通過，有關人員在政治上和道義上必須辭職。這種制度適用於「責任內閣制」。所謂「責任內閣制」有幾個要件：一是首相和閣員必須具有議員資格。二是內閣必須由議會產生。三是內閣首相和全體內閣必須向議會全面負責。英國的政治體制是議會至上的「責任內閣制」，是頻繁使用「不信任案」的國家。
然而，香港特區的政治體制是行政主導制，不是責任內閣制。基本法的有關制度有若干要件：
一是行政長官和主要官員都不可能是立法會議員，基本法第78條第4項規定，接受政府委任出任公務人員者喪失立法會議員資格。對行政長官和主要官員也都沒有必須是議員的要求。
二是行政長官和主要官員的產生，與立法會無關。基本法第45條第1款規定，行政長官在當地通過選舉產生，由中央政府任命；第48條第5項規定，主要官員由行政長官提名，報請中央政府任命。兩種產生辦法都與立法會無關。
三是香港特區政府對立法會的負責是有限度的，基本法第64條規定，香港特區政府對立法會負責的範圍是：執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢；徵稅和公共開支須經立法會批准。香港特區政府主要官員的負責（包括解除職務）對象是行政長官和中央政府。
基於以上分析，立法會提出對行政長官或主要官員的「不信任案」是有違基本法的。香港有人認為，香港回歸以來已經提出過近20次「不信任案」，雖然因為分組點票的緣故，都不獲通過，但已經成為憲政慣例。這種說法是錯誤的，香港特區是地方行政區域，沒有所謂憲政慣例問題。立法會的所謂「不信任案」，只能被認為是基本法「走了樣」、「變了形」的例證。