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宋小莊 法學博士
剛果(金)涉及國家豁免問題。國家豁免問題有絕對豁免和限制豁免兩種，但世界各國並不統一。回歸前，香港早已傚法英國採取限制豁免的做法。回歸後，香港要繼續原來的做法，還是採取主權國中國絕對豁免的做法，是本案的關鍵問題。回歸後，香港在國家豁免問題要追隨主權國，殆無疑問，此乃「一國兩制」中一國之真諦。
香港上訴庭以2:1認為，司法管轄權應當延續原來的做法。主要理由是：（1）英國《國家豁免法》（State Immunity Act 1978）以及延伸到香港僅略作調整的《國家豁免（海外領土）令》（State Immunity(Overseas Territories)Order 1979）已經本地化。（2）本港提起1975年上訴到英國樞密院司法委員會作終審判決的「菲律賓海軍上將號」案（Philippine Admiral v. Wallem Shipping(Hong Kong)Ltd.(1975)）是香港的先例。（3）英國上訴庭1977年審理的「尼日利亞中央銀行案」（Trendtex Trading Corporation Ltd. v. Central Bank of Nigeria(1977)），英國上議院法庭1983年審理的「黨代會1號案」（Playa Larga v. I Congreso Del Partido (1983)）等判例是普通法適用地區的判例。回歸後，香港原有法律制度沒有發生變化，得以沿用。
延續回歸前的判例不正確
上述意見是不正確的，理由如下：
(一)英國《國家豁免法》以及延伸到香港僅略作調整的《國家豁免（海外領土）令》等外交法確曾本地化。但從英國外交法移植到香港的法律的援用是有條件的。1997年2月23日全國人大常委會根據香港基本法第160條的規定作出處理香港原有法律的決定，明確其適用要「符合中央政府享有的國際權利和承擔的國際義務」，在「不損害中國的主權和不牴觸基本法的規定」的情況下，才「可繼續參照適用」。既然外交部駐港特派員公署已正式發函表態，有關的英國外交法不論是否本地化，都不能適用。由於援引英國《國家豁免法》將損及中國國家主權和公共政策，該法有關限制國家豁免的規定對香港特區是沒有意義的，不能參照適用。
(二)「菲律賓海軍上將號」案涉及菲律賓政府所屬商船因物品和勞務支付等問題在香港法院被扣押，後上訴到英國樞密院司法委員會。該委員會基於合同爭議所涉財產是商業性為由，否定菲律賓政府的商船享有管轄豁免。但這是對物（in rem）的訴訟，不是對人（in personam）的訴訟，與剛果（金）案是對主權國家（對人的訴訟）有性質上的不同。該判例雖然確立了對物訴訟方面的限制國家豁免的先例，但並沒有改變對人訴訟方面的絕對國家豁免。故該案不能成為審理剛果（金）案的先例，適用該案反而不符合普通法對不同的案件按不同的原則處理的基本原理。
在香港原有法律中，涉及國家豁免的案例極少。除「菲律賓海軍上將號案」外，還有「兩航飛機案」（Civil Air Transport Incorporated v Central Air Transport Corporation(1952)、Civil Air Transport Incorporated v China Air Transport Corporation(1952)）。「兩航飛機案」也是對物（in rem）的訴訟，但還公然侵害了中國國家主權，與香港基本法相牴觸。根據香港基本法第8條的規定，不得保留。特區法院對剛果（金）案進行管轄，並無「不牴觸香港基本法的香港原有法律」的依據。
(三)「尼日利亞中央銀行案」是英國《國家豁免法》制定前涉及國家豁免的案件，上訴庭對尼日利亞中央銀行的財產發出禁令，有違英國後來制定的《國家豁免法》第1（4）條。該條規定「屬於外國中央銀行或其它貨幣當局的財產，不得視為本法第13（4）條所規定的用於或意圖用於商業目的的財產。」上訴庭援引「尼日利亞中央銀行案」來審理剛果（金）案，顯屬失誤。「黨代會1號案」是在英國《國家豁免法》制定後審理的，確是根據限制國家豁免的立法做出終審判決的先例。
但也應當指出，英國本土和其它國家的判例，不是香港原有法律，只算作普通法適用地區的司法判例。根據香港基本法第84條的規定，上述判例「可作參考」，但特區法院要「依照本法第18條所規定的適用於香港特區的法律審判案件」，特區法院不得將其它普通法地區的判例從「參考」偷轉為對剛果（金）案的「適用」。在香港基本法第18條第1款規定的「本法以及本法第8條規定的香港原有法律和香港特區立法機關制定的法律」中，沒有可供特區法院管轄剛果（金）案的任何依據。
參考普通法適用地區的法例不能牴觸基本法
在香港基本法第18條第1款提到的香港特區實行的法律對國家豁免問題未作規定或不存在有拘束力的判例的情況下，特區法院可否以第84條「其它普通法適用地區的司法判例可作參考」，作出承認和執行涉及國家豁免的外國仲裁裁決的判決呢？
顯然不能。香港基本法所說的「參考」受3個條件限制：第一是不能牴觸基本法。既然香港原有法律不能牴觸香港基本法，牴觸的就不能保留，對其它普通法適用地區的司法判例亦如是。牴觸香港基本法的外國判例不能參考，更不能適用。第二是要在香港基本法中找到依據。國家豁免問題是屬於外交司法方面的法律、制度或政策。1990年4月4日全國人大第三次會議通過的《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》明確要求，「香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以香港特別行政區基本法為依據。」基本法第11條又規定，香港特區的制度和政策，「包括……司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。」如特區法院要建立限制國家豁免的法律、制度或政策，要在基本法中找到依據，不能以司法判決的方式建立該等法律、制度和政策。第三是公共政策限制。本案要由律政司介入，說明涉及公共政策。其它普通法地區的判例屬於外國法，根據國際私法中的公共政策條款（public policy clause）或公共秩序條款（public order clause），在適用外國法將損害中國和剛果（金）以及其它實行絕對豁免國家之間的國際公共秩序的情況下，不予適用。紐約公約第5（2）（b）條也規定「承認或執行裁決有違該國公共政策者」，「得拒不承認及執行仲裁裁決」。
回歸後，香港在國家豁免問題要追隨主權國，殆無疑問，此乃「一國兩制」中一國之真諦。美國禿鷹公司應當到別的地方去追討其債權。
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