黃國恩 執業律師 中國人民大學法學博士
國歌法現在已是一條有效的全國性法律，只待特區自行立法執行。在國歌法通過以前，香港不時有人以不同方式侮辱國歌，最明顯及嚴重的是在國際球賽時噓國歌、做出不文手勢、又或背向國旗及不起立等行為。到現在國歌法通過了，不幸的是球場上故意噓國歌的事情仍然發生！這些人或許不知道，法律在本地立法時是可以設立追溯期的，即國歌法本地立法生效期是可追溯至其最初人大通過其在全國實施的日期，即10月1日。
立法不追溯原則非一成不變
香港實行普通法，其不溯及既往原則是建基於基本法第39條有關國際人權公約適用於香港的條文以及《香港人權法案條例》。但無論是普通法系或大陸法系，「法不溯及既往」均是一項基本的法治原則。簡單地說，就是「不能用今天的規定去約束昨天的行為」，刑法無溯及力就是指刑法只適用於其生效以後的行為，對其生效以前的行為不得適用和追究。例如，美國憲法規定，追溯既往的法律不得通過；而法國民法典亦規定，法律只適用於將來，沒有溯及力。法無溯及力的原則，其作用主要是限制國家權力的濫用和擴張，維護與穩定社會秩序，很大程度上保護了人民的權益，防止國家機器、政府濫權，是法治的重要基礎。
但這項原則不是一成不變的，它是有例外的情況，當立法機關要順應民意，並為保障公眾及國家利益時，例如涉及到國家安全緊急立法時，立法使某法律的適用具有追溯力，這也是符合民主法治的要求。因此，大家切勿把法律正當溯及既往與政府專斷濫權劃上等號。 總的來說，法律一般會禁止事後追溯刑事罪責，但法律並不完全禁止所有法律有溯及既往的效力。
因此，筆者並不同意有些法律學者認為國歌法設立追溯期就是違法，會受到法律挑戰，他們所依據的論點主要是指追溯期違反了基本法及《香港人權法案條例》第12條：「任何人之行為或不行為，於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者，不為罪。」但國歌法明顯不同於以上所說的「不成罪」，因國歌法10月1日已通過實施是全國性法律，是有效的法律，觸犯了就是犯罪，只是國家尊重「一國兩制」，依基本法交由特區政府立法執行，暫還未有訂立具體執行細節及罰則。但筆者要強調國歌法在10月1日後已是有效的全國性法律，因此，並沒有違反人權法第12條。
噓國歌行為有組織有預謀
當法律已造成了某種合理的期望，以新的法律溯及過去，改變現時狀態，法律溯及既往當然會造成不公，影響法律的穩定性。可是，現時噓國歌、侮辱國歌的行為並沒有引起任何法律值得保護的合理期望；反之，現時噓國歌、侮辱國歌的這些人從來就明知這行為是犯法的，他們是故意為之，這些人從來就不可能有對噓國歌是合法的合理期望，他們明知犯罪也要這樣做，還堅稱這是言論自由的表達。因此，如果這些「球迷」一而再、再而三地做出侮辱國歌的行為，無視國歌法已為全國性法律的現實，刻意去破壞法律，挑戰法律的底線，而多數民意對此又相當反感及不滿，並強烈要求追究這些人的刑責時，立法機關為順應民意，保障及維護公眾利益，是可以在本地立法時定下追溯期的。
以今天的高科技，事後要抽出這些侮辱國歌的球迷繩之以法絕非難事，本來行政長官是希望社會和諧而表明本地立法無意有追溯力，但眼見現在噓國歌的不是什麼一般的散兵游勇，而是有「港獨」分子（噓國歌現場有大幅「香港獨立」的標語）在背後推波助瀾，有預謀、有組織的集體行為，明知國歌法已通過實施而故意侮辱國歌引至中央及特區政府尷尬，挑戰法律權威，刻意挑起事端。為了維護國家的尊嚴，彰顯基本法的權威，以及打擊「港獨」囂張氣焰，依法嚴懲這些無恥之徒是有其必要性！況且，對於大部分守法及愛國的香港人來說，設立追溯期其實無甚影響，但對於「港獨」及搞事之徒則明顯可有震懾作用。
國歌法依基本法引入附件三由本地立法執行，完全依法辦事，充分尊重香港的自治權利，反而現在是有別有用心的人在肆意挑戰法律底線及國家的容忍度，但他們可能會錯判形勢，低估中央維護國家尊嚴和國土完整的決心。