|
——對剛果（金）案的分析摘要
宋小莊 法學博士
剛果（金）案涉及六個主要問題：1.香港特區法院單憑紐約公約不能執行涉及主權國家剛果（金）的外國仲裁裁決；2.香港回歸後不能再奉行英國的外交法；3.目前其他普通法地區限制豁免的判例對香港特區不具有拘束力；4.中國外交部駐港特派員公署的三封外交文書明確了中國一貫堅持絕對豁免的對香港特區有拘束力的立場；5.香港特區法院要將中鐵諸公司列為被告須取得行政長官根據中央政府的證明書發出的證明文件；6.中鐵諸公司在剛果（金）的投資不可拿來抵償剛果（金）的債務。
剛果（金）案涉及複雜的國家豁免問題。國家豁免問題實質上是一個主權國家的法院對另一個主權國家能否進行強制管轄、對其財產能否強制執行的問題。目前國際上對國家豁免問題有兩種做法：大多數發達國家採用限制豁免（restricted immunity），允許法院對從事商業活動的主權國家進行管轄，對該國的商業性財產在沒有法律豁免的情況下強制執行。大多數發展中國家採用絕對豁免（absolute immunity），主權國家不論是否從事商業活動，都不允許法院進行管轄，不論其財產屬性，也都不允許法院強制執行。上世紀七十年代中期，英美始有限制豁免的外交立法，才改變之前奉行的絕對豁免的外交政策。新中國自成立以來，一貫奉行絕對豁免的外交政策。
（一）涉及主權國家剛果（金）的外國仲裁裁決能否在香港強制執行？
一般的外國仲裁裁決在另一國強制執行的依據是《承認及執行外國仲裁裁決公約》（紐約公約），但涉及主權國家的外國仲裁裁決在另一國強制執行不但取決於紐約公約，而且取決於有關國家豁免的全國性法律或外交政策。目前中國尚未制定有關的全國性法律，在這種情況下，香港特區對涉及主權國家剛果（金）的外國仲裁裁決能否強制執行只能取決於國家的外交政策。剛果（金）是主權國家，但並非紐約公約成員國。剛果（金）雖然自願接受仲裁，但不願意接受香港特區法院的強制執行管轄。因此，香港特區法院單憑紐約公約不能執行涉及主權國家剛果（金）的外國仲裁裁決。香港回歸以來，特區法院也從未曾執行涉及主權國家的任何外國仲裁裁決。
（二）香港回歸後是否仍要奉行英國的國內立法？
1978年英國制定《國家豁免法》，該法允許英國法院對符合該法規定的外國主權國家進行管轄，不予豁免。1979年該法通過樞密院令延伸到香港，成為香港法律的一部分。這是英國外交法在香港回歸前實施的體現。如當時發生剛果（金）案，香港法院可以進行管轄。但上述法律在香港回歸後因不符合中國的外交政策、因牴觸香港基本法而不予保留。回歸前香港原有法律中的有關判例，似乎只有1952年的「兩航飛機案」和1975年的「菲律賓海軍上將號案」。前案對抗中國國家主權，有違香港基本法，不能過渡；後案只涉對物（in rem）的訴訟，本案卻是對人（in personam）的訴訟，故也不適用。至於英美等普通法地區的判例，根據香港基本法第84條的規定只供參考，因不符合國家的外交政策也不能適用。香港回歸後不能再奉行英國的外交法。
（三）限制豁免是否已經成為作為國際法一個淵源的國際習慣（法）？
上世紀七十年代，發達國家有從絕對豁免向限制豁免發展的趨勢，但大多數發展中國家包括中國仍堅持絕對豁免。該傾向儘管屬實，但仍不是國際社會所共同遵守的一般性和一貫性法律義務，連受影響的國家也不能否認其法律效力的國際習慣（法）。在英國《國家豁免法》及延伸到香港的樞密院令失去效力後，香港回歸前的限制豁免的做法無以為繼。香港特區借用限制豁免成為國際習慣（法）來管轄另一個國家是不合法的。世界從絕對豁免向限制豁免發展的動態過程可能要經過相當長的歷史階段才可能完成。目前其他普通法地區限制豁免的判例並不是國際習慣（法），對香港特區不具有拘束力。
（四）未能生效的國際條約是否對簽署國具有法律效力？
在國際法上，國際條約對一國是否具有法律效力，關鍵是該國際條約是否已生效，其次是該國是否已簽署加入，再次才是該國是否已經批准並可直接或轉換適用，三者缺一不可。為了阻止規避條約義務，《維也納條約法公約》第18條規定了兩個限制條件：（1）對已生效的國際條約，如當事國已簽署而未批准也不得有違該條約之目的和宗旨；（2）該條約距離生效不遠，而該當事國已承諾遵守（如批准），也不得有違該條約之目的和宗旨。鑒於限制豁免長期未能形成國際習慣（法），聯合國經近30年的努力，於2004年通過了以限制豁免原則起草的《國家及其財產管轄豁免公約》，中國已簽署加入，但未批准。該公約直到延展簽署期內仍未達到30個批准國數目，未能生效，在可預見的未來恐亦難生效。在該情況下，任何國家是否受未能生效、在可預見的未來恐亦難生效的條約的拘束，要根據本國的外交政策決定。對條約只有當事國才有權解釋，一國的地方性法院不得作出解釋。對是否要遵守未生效不具有法律效力的條約，也只能由該當事國決定，一國的地方性法院不得越俎代庖。中國外交部駐港特派員公署的三封外交文書明確了中國一貫堅持絕對豁免的對香港特區有拘束力的立場，說明了上述未生效的國際條約對中國不具有法律效力。
（五）中鐵諸公司在剛果（金）的投資是否是不具有商業性的國家行為？
根據絕對豁免原則，國家財產不論是否具有商業屬性皆享有管轄和執行豁免；根據限制豁免原則，不具有商業屬性的國家財產才享有管轄和執行的豁免。《關於國家責任的條文草案》（1979）認為，國際法所指的國家行為包括實際上歸因於國家、代表國家行事的人的行為。從聯合國有關自然資源開發的國際經濟法文件、中國及其授權方與剛果（金）及其授權方簽訂的備忘錄以及有關協議來看，共同開發剛果（金）自然資源的行為確是國家行為，所涉財產的入門費具有非商業屬性。香港基本法第19條第3款「涉及國防、外交等國家行為的事實問題」的表述，對本案而言當指開發剛果（金）自然資源的事實，不指中國國家豁免的法律、制度或政策。如香港特區法院對該國家行為作出認定、進行管轄，「應取得行政長官就該等問題發出的證明文件」，「行政長官在發出上述證明文件前，須取得中央政府的證明書」。換句話說，香港特區法院要將投資共同開發剛果（金）自然資源的中鐵諸公司列為被告，須取得行政長官根據中央政府的證明書發出的證明文件，未取得上述證明文件就對本案進行管轄有違香港基本法。
（六）中鐵諸公司在剛果（金）的投資可否拿來抵償剛果（金）的債務？
即使香港特區法院取得上述證明文件，管轄中鐵諸公司的條件仍未具備。在私法領域內，本地條例允許債權人向債務人的另一個債務人行使債權，請求法院採取強制措施。本案第一被告剛果（金）雖是原告的債務人，但其他被告中鐵諸公司並非原告的債務人，也不是第一被告的債務人。開發自然資源的入門費的支付條件是有關項目的前期可行性報告得到有關當局的認可，中方各當事方對盡責審查結果滿意，剛果（金）已將採礦權轉讓給聯營公司，聯營公司協議得到中國國家開發銀行、中國商務部和國家開發銀行的批准。只有入門費的支付條件已經成就並將成為中剛聯營公司的財產，剛果（金）才能成為中剛聯營公司的股東，中鐵諸公司才可能被列為被告，否則就不能列入。在上述先決條件成就前，香港特區法院對中鐵諸公司實行強制管轄和執行是不合法的。
（注：本文是宋小莊博士《試論香港上訴庭剛果（金）案判決》一文的摘要。原文2萬多字，將在本報論壇版分篇刪節刊出。）
|
