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宋小莊 法學博士
剛果(金)案涉及國家豁免問題，國家豁免有限制豁免和絕對豁免兩種做法。當代發達國家採用前者，但發展中國家多採用後者。在這種情況下，本來談不上前者或後者是否已經成為國際習慣(法)的問題。國際習慣(法)是國際法應當遵守的三個淵源(一般法律原則、條約和國際習慣(法))之一，如要論證前者成立，務必同時論證後者不成立，反之亦然。否則該論證是不成立的。上訴庭以2:1確認限制豁免成為國際習慣(法)，但沒有論證絕對豁免不成為國際習慣(法)，是不可靠的論證。
就算只論證前者，上訴庭兩位法官(司徒敬和袁家寧)的論證也是不完整的。其主要理據有：(1)歐洲公約：1972年《關於國家豁免的歐洲公約》。(2)國內立法：1976年美國《外國主權豁免法》、1978年英國《國家豁免法》以及1979年該法對香港的延伸。(3)司法判決：英國樞密院1975年對「菲律賓海軍上將號案」的判決、英國上訴庭1977年對「尼日利亞中央銀行案」的判決、英國上議院法庭1983年對「黨代會1號案」以及2000年對Holland v.Lampen-Wolfe等案的判決。
上訴庭如無充分理由豈能任意定奪
但另一位法官(楊振權)提出異議。其理由是：(1)限制豁免只是一批相當數量國家(未必被另一批國家反對)的共識，知名學者、知名判例的法官都認識此點。(2)1982年聯合國公布的國家及其財產的司法豁免材料說明有幾乎相同數量的國家仍然奉行絕對豁免。非洲國家以及大部分發展中國家仍堅持絕對豁免，反對限制豁免。(3)2004年聯合國《國家及其財產管轄豁免公約》需要得到30個國家批准才能生效，但到2007年1月17日截止開放簽署時只有28個國家簽署，其中只有6個國家批准。故不能視為已成了國際習慣(法)。
居於少數的楊法官的意見才是正確的，理由是：(1)歐洲公約只在歐洲部分有關國家適用，不能視為世界範圍內的國際公約。若果真有生效的國際公約存在，也就根本不必借助於(或引用)國際習慣(法)了；(2)美國、英國等國的國內立法不具有域外效力，將英國國內立法延伸到香港的樞密院令也早在香港回歸時喪失對香港特區的法律效力。 (3)「菲律賓海軍上將號案」、「尼日利亞中央銀行案」、「黨代會1號案」的不適用性前已在前文述及。Holland v. Lampen-Wolfe案涉及在英國的美軍設施工作的美國軍人的誹謗案，也與本案無關。即使還有其他普通法地區有關的判例，也要以基本法審查。鑒於支持和反對的參考判例不少，上訴庭如無充分理由，豈能任意定奪。
國際習慣(法)有本身的特點
在國際法的三個淵源中，國際習慣(法)有本身的特點。這些特點是：(一)它形成後作為各國法律義務的一般性和一貫性實踐，連受影響國家也承認具有法律效力，並為總體意義上的國家作為法律義務而被接受。(二)它由各國重複的類似行為(通例)各國認為有法律約束力(國際習慣)，往往要經過幾十年、甚至一二百年的時間。在國際法的淵源中，國際習慣(法)是最難形成的。
對一個國際習慣(法)是否要經過數十年乃至上百年的時間才能形成，又是否要一系列國內立法形式來體現，國際社會迄無定論。但沒有疑問的是，該國際習慣(法)為各國(國際社會)重複與類似的行為所證實，該行為是一貫的、持久的；該重複的類似的行為對各國(國際社會)具有法律規範的效力，即使有的國家不願意主動實施，也不能合法抵制；該法律效力為各國(國際社會)廣泛認同、接受和遵守，包括受該國際習慣(法)不利影響的國家，也不能不認同、接受和遵守。
國際社會並不要求全部國家都具有重複的類似行為才算國際習慣(法)，也不要求全部國家都一致奉行毫不保留才算是國際習慣(法)，但限制豁免尚不能視為當代國際習慣卻是無可置疑的。例如：有不少非洲國家抵制限制豁免；又如從上世紀七十年代奉行限制豁免的美國法院，1984年就撤銷了相同初審法院1982年在「湖廣鐵路債券案」中對中國的缺席判決，該撤銷判決還得到了美國聯邦第11巡迴上訴法院的確認。如果限制豁免已成為國際習慣(法)，奉行絕對豁免的國家如中國也要作為義務接受，美國法院還會改判嗎？
漫長期間內絕對豁免形成了國際習慣(法)
絕對豁免源於「平等者之間無統治權」(par in parem non habet imperium)或者「平等者之間無管轄權」(par in parem non habet jurisdictionum)。從1577年布丹出版《論共和國》把主權界說為「國家內絕對和永久的權力」起，絕對豁免就開始出現了。在18世紀以前，由於國際交通落後，國家和平交往限於外交使節的派遣和接受，外交豁免制度較早得到確立。後該等豁免制度逐步擴大到其它領域。由於美國聯邦最高法院馬歇爾(John Marshall(1755-1835)，1801-1835年任首席法官)的崇高地位，其審理的The Schooner Exchange v. M .Fadden and Others (1812)等案被認為是確立絕對國家豁免的最早判例之一。這種「平等者之間無統治權」的原理一直持續到第二次世界大戰以後。在上述漫長期間內絕對豁免形成了國際習慣(法)。聯合國國際法院被認為是受理國與國之間爭端的平台，但1965年6月26日制定的《國際法院規約》第36(2)條尚且規定，只有在會員國聲明自願接受管轄的情況下，才能對該國提起訴訟。國際法院尚且如此，一國國內法院更是如此，就說明了這種情況。
隨著戰後資本主義市場經濟的發展，以及政府管理社會經濟事務的需要，發達國家率先將政府行為分為公法行為(acta jure imperii)和私法行為(acta jure gestionis)兩類。對前者，採用絕對豁免；對後者，採用限制豁免。這樣絕對豁免的國際習慣(法)就給打破了，但大多數發展中國家仍不作區分，仍然採用絕對國家豁免。既然兩者並存，處於動態變化之中，就不能視為合二為一。不論是限制豁免，還是絕對豁免，倒變成都不是國際習慣(法)了。
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