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宋小莊 法學博士
對香港基本法第24條有關永久性居民的規定，1996年8月10日基本法籌委會提出實施意見，1999年6月26日全國人大常委會釋法時明確表示該實施意見是基本法的立法原意(Legislative intent)。但2001年7月20日終審法院在莊豐源案中卻以「外來文件」來看待該立法原意，認為沒有法律約束力，並另按字義解釋來判決。這是香港「雙非」問題的根源。後來的「自由行」，方便了內地孕婦來港分娩，大大增加了「雙非」問題的嚴重性。
對此，香港的反對派要求「修法」。他們的主要理由是：一、立法原意只能在法律制定前產生，不能在法律制定後出現，既然法律已不適應現實情況，只能「修法」。二、普通法沒有立法原意的解釋，基本法又保留了不抵觸該法的普通法，所以應當按普通法的字義(Literal rule)來解釋基本法。三、終審法院在莊豐源案中以普通法來理解籌委會的意見，視之為不具有法律約束力的「外來文件」，其判決是「先例」，特區政府應當遵循。
修法建議別有用心
上述觀點是不正確的，現說明如下：
一、立法原意的產生時間。由於西方國家立法的滯後性，因此，作為狹義立法原意的歷史解釋，通常只在制定法律時產生。但香港基本法的制定卻至少有兩點不同：（一）基本法要起「安民告示」的作用，雖然生效於1997年7月1日，但卻提前在1990年4月4日制定。對於延後生效的法律，其歷史解釋的期限是在生效之日前，而非截止在制定之時。
（二）制定基本法的法律依據是憲法，政策依據卻是中英聯合聲明載明的國家對香港的基本方針政策，而基本法又承諾其規定不得與該方針政策相抵觸。因此，雖然在起草基本法時早已發現聯合聲明所載明的內容過於簡略，有必要擴充（可向當年參加起草者證實），但由於不能偏離，只能基本照抄，留待制定實施細則時完善。這也是在後過渡期，中英聯合聲明聯絡小組進行磋商，籌委會又提出實施意見的緣故。從這個意義上說，有關的立法原意始於起草，但卻成文於後過渡期。
狹義的立法原意是歷史解釋，但廣義的立法原意卻是目的解釋，就是制定法律的目的（Purposive approach）。基本法序言明確指出其制定目的是「為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況」，為了「規定香港特區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。」內地有13億人口，每年約有二千萬人出生，從保持香港的繁榮穩定出發，不可能將基本法的有關條文理解為：凡內地孕婦在香港出生的子女都可以取得永久性居民資格。這樣將破壞香港的繁榮和穩定。
如果真的可以破壞香港繁榮穩定來理解基本法，則基本法需要修改。但這樣可能發生與中英聯合聲明的規定相抵觸的問題。由此觀之，提出修法的反對派是別有用心的。
莊豐源案中終審庭按字義解釋基本法不合理
二、普通法有沒有立法原意、普通法是否只有字義解釋的方法？任何英國司法制度（Legal system）的教科書都會給出解答。普通法的法官當然喜歡字義解釋，這樣比較省力。但字義解釋並非普通法唯一的解釋方法，普通法還有黃金規則（Golden rule）和弊端規則（Mischief rule）等解釋方法。
黃金規則是對字義解釋的糾正。一旦字義解釋產生極不合理、不能接受的結果，該規則就要求法官不能採用字義解釋。如果依從終審庭在莊豐源案的字義解釋，每年將可能有大批內地孕婦來港產子，這是香港社會不能接受、也不能承擔的後果，終審庭就不應當這樣解釋。但黃金規則是反面性規則，它沒有從正面提出應當如何正確解釋的指引。但可以肯定的是，黃金規則是優於並可以排除字義解釋的規則。
為了尋求正確的解釋方法，需要引進弊端規則。該規則要求法官了解法律制定前的有關情況，有關條文是否有文字上的缺陷，制定的目的是什麼。在理解立法機關制定法律時所希望達到的目的後，要求法官促成而不是阻止該目的的實現。對莊豐源案理解基本法的錯誤，用大陸法系的術語是與全國人大常委會按立法原意的解釋「不盡一致」，如用普通法系（英國）的術語，則是終審庭沒有遵從黃金規則，尤其是弊端規則造成的。弊端規則源於1584年的Heydon's case，並非新發明，歷久彌新。回歸後，香港法院也經常採用，例如在公務員減薪案就採用過。為何在莊豐源案中不採用，應當檢討。
籌委會意見具法律約束力
三、籌委會的意見是不是外來文件，當然不是。1990年4月4日，全國人大在制定基本法時，還作出關於設立香港特區第一屆政府和立法會的決定，授權籌委會「負責籌備成立香港特區的有關事宜。」據此，在香港回歸前的不到15個月內，籌委會通過了設立臨時立法會，臨時立法會的產生辦法、第一任行政長官的產生辦法、第一任行政長官和臨時立法會在回歸前展開工作、設立臨時性區域組織等若干重大決定。否則香港特區就不可能成立和運作。把籌委會的文件視為無法律約束力的東西，是荒謬的。
但也應當指出，籌委會沒有基本法的解釋權，故1996年對基本法第24條的實施意見也只是意見而已。1999年1月29日終審庭在「港人內地子女居港權案」中不採納，還是可以理解的。但1999年6月26日，全國人大常委會根據基本法第158（1）條釋法，確認該意見是香港基本法第24條的立法原意，就成為有釋法權的全國人大常委會的立法解釋了，該立法原意產生於基本法生效前，在基本法生效後由全國人大常委會確認，對香港特區的行政長官、政府、立法會和法院是有約束力的，根據基本法的規定，該立法解釋優於司法解釋。
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