|
宋小莊 法學博士
從全國人大常委會已有釋法的問題看，「菲傭案」與「雙非案」是完全相同的。要等到政府想通了這個問題，才會向終審庭提出兩者的異同問題。如審理「菲傭1」案的終審庭確認全國人大常委會釋過法，就等於確認審理「莊豐源案」的終審庭犯了錯。這在普通法的體制下，最高層次的法院是可以自我糾正過去的失誤的。
近年香港發生三宗菲傭爭取居港權案。因涉案菲傭姓名較長，按司法覆核出現的先後簡稱為菲傭1、2、３。本文只討論「菲傭1」，她來港25年，丈夫與5名子女皆不在港，去年9月高院原訟庭判「菲傭1」勝訴，但不久前的3月上訴庭改判「菲傭1」敗訴。
案中要點是對「通常居住」的解讀
《入境條例》第2(4)(a)(vi)條有「受僱為外來家庭傭工(指來自香港以外地方者)而留在香港」，「不得被視為通常居於香港」的規定。本案涉及該限制是否抵觸香港《基本法》第24條第2款第(4)項的規定。
該規定明確，「在香港特區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人」，也是永久性居民。
由於1999年6月26日全國人大常委會已經確認了香港《基本法》第24條第2款共6項經籌委會提出的立法原意，明確了「根據政府的專項政策獲准留在香港」(外傭即為該專項政策之一)不得視為「通常居住」，菲傭案本來不發生抵觸《基本法》的問題，上述釋法也涉及的「雙非案」，本來都不難解決。
然而，2001年7月20日終審法院在莊豐源案(即「雙非案」）中卻將上述全國人大常委會的釋法視為「外來資料」，對法院沒有法律約束力，故高院法官林文翰在審理「菲傭1」案中，以1983年英國上議院法庭在訴Barnet London Borough Council,Ex p Shah(以下簡稱Shah案)中對「通常居住」(ordinarily resident)的理解來解讀，認為只要滿足Shah案的「自願性和有定居目的」就可以視為通常居住，這樣《入境條例》對外傭的限制就因抵觸了基本法而判「菲傭1」勝訴。
上訴庭判決的兩個主要理由
日前(3月28日)宣告的上訴庭的判決雖然避開對全國人大常委會1999年的釋法為「外來資料」作出評斷的問題，但卻以不少判例分析，認為林文翰以Shah案來理解「通常居住」是不正確的，故改判「菲傭1」敗訴，政府上訴得直。
從判詞的分析看來，上訴庭張舉能、鄧國楨和司徒敬(Frank Stock)三位法官的主要理由有：
一、雖然香港基本法本身沒有給「通常居住」作出定義，但世界各國的政府和立法機關都有權對外籍人士如何取得居留權作出不同的限制。如澳洲國籍法(Australian Citizenship Act 2007)。根據香港基本法第154條的規定，「一國兩制」下的香港特區也有權在本地條例中限制某些類別人士例如領館人員、越南難民也不視為「通常居住」。因此《入境條例》第2(4)(a)(vi)條的限制沒有抵觸香港基本法。
二、在香港回歸前，外籍家庭傭工並沒有居港權，而「通常居住」是可以根據社會經濟環境和不同個案的具體條件而實施的。香港地小人多，政府對外籍傭工在入境管制上根據實際情況採取嚴格措施是有必要的。判詞引述人身登記署的資料說，1974年香港才有外籍傭工881人，1986年為28951人，至1990年已攀升至70335人。截至2010年12月31日，其人數為285681人，估計其中的117000人已在港工作超過7年。《入境條例》第2(4)(a)(vi)條的限制並沒有違反《基本法》「通常居住」的含義。外傭根據政府的專項政策來港，他們來港歸因於香港市場缺乏家庭傭工，而外傭來港並不是來定居，而是為了滿足社會的需求。（按入境處上月的信息，本港外傭已達304000人，其中125000居港已滿七年）。即使依Shah案，外傭來港時也沒有定居的目的。
法院可自我糾正過去的失誤
根據以上的分析，不論「菲傭1」是否獲得法援署提供法律援助，都會上訴到終審法院。其可能結果是：（一）終審庭支持上訴庭的判決，給外傭案劃上一個句號，這個可能性較大。因為香港基本法對外傭取得永久性居民的限制不僅是「通常居住」，而且還有「以香港為永久居住地」的限制。要同時衝破兩個關卡，可以說相當困難。而高院原訟庭乃至上訴庭，在菲傭案中尚未對「以香港為永久居住地」作充分的闡述。
（二）終審庭不但支持上訴庭的判決，而且對1999年全國人大常委會對香港基本法第24條第2款共6項條文是否也已經釋法一事作出確認，改變2001年7月終審庭對此的不正確裁定。這不但可以解決菲傭問題，而且有可能解決「雙非」問題。但與第一個結果相比較，該可能性較小。
主要原因有二：（一）保安局已表示「菲傭案」與「雙非案」性質不同。從表面的案情以及有關事實來看，兩者的確不同，但從全國人大常委會是否已有釋法的問題上，兩者卻是完全相同的。要等到政府想通了這個問題，才會向終審庭提出兩者的異同問題。
（二）如「菲傭1」案的終審庭確認全國人大常委會釋過法，就等於確認審理「莊豐源案」的終審庭犯了錯。這在普通法的體制下，最高層次的法院是可以自我糾正過去的失誤的。但「因循守舊」是人之常情，「改過不吝」卻要有大智慧。由於政府和法院似乎都缺乏大智慧，所以可能性較小，但不論香港是否有智慧，地球照樣在轉不誤。
|
