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■胡漢清批評,反對派所策動的所謂「公投」違憲,可能會影響香港民主循序漸進發展。
宋小莊 法學博士
在單一制國家,中央享有主權,地方行政區域不享有主權,除有全國性法律明文規定外,地方不得舉行「公投」。但香港特區卻偏偏有人要利用公帑舉行污染補選的「公投」,無疑是試圖改變香港憲制地位的舉動。這種舉動當然是沒有法律效力,如特區政府承認其法律效力,特區政府可能淪為反叛中央政府的地方政府。但特區政府不承認其法律效力是不足夠的,還要防範其成為憲政慣例。
律政司黃仁龍司長終於發話了。他說,香港特區的政制發展要符合基本法和全國人大常委會的決定,所謂「公投」(referendum)將沒有法律效力(legal effect),但補選卻是合法的。
他還解釋說,之所以這樣遲才表態,是由於其他局長已經表明了政府的立場,他只是作出重複而已。黃司長的表態似乎並不討好。政府勞師動眾、耗費公帑舉行不能與「公投」剝離的補選,建制派當然不滿意,並已作出杯葛。但公社兩黨實現不了具有強制作用的法律效力的企圖,也當然不滿意。一個地方行政區域的政府的重大舉措,不能令當地任何「政治」力量滿意,得不到多少人鼓掌,恐怕不是明智的。
中央已指出「公投」違憲
根據基本法的規定,香港特區直轄中央政府。中央有關部門已先後多次表態,「公投」是違憲的。言外之意,就是希望特區政府能將「公投」從補選中剝離開來。如特區政府做不到,恐怕也未必能令中央滿意。
對研究普通法的學者而言,「沒有法律效力」(No legal effect)既不能阻止「公投」發生,也不能防範「公投」成為「憲政慣例」(convention)。英國憲法學者們都認為,憲政慣例不是法律,也不是法律規則,不能由法庭宣告強制執行,或許這就是黃司長所說的「沒有法律效力」。
然而,一旦「公投」成為香港特區的「慣例」,即使沒有法律效力,也會發生其他效力,不能排除發生政治的、道德的或其他的影響和效力。英國憲法學家稱憲政慣例為政治實踐(political practice),不遵守將受道義非難(Moral opprobrium)。它可以規範英國王室特權、規範英國內閣運作、規範議會工作、甚至規範聯合王國與英聯邦國家的關係。在Reference re : Amendment of the Constitution of Canada(1982)一案中,加拿大最高法院認為,「憲政慣例雖非法律,但某些憲政慣例可能比法律更重要。」而憲政慣例雖然不能由法庭宣告強制執行(Manuel訴Attorney-General(1983)),但可由法庭確認其存在(Liversidge訴Anderson(1942))。從這個意義上說,英國的憲政慣例與中國古代的「禮」的作用有某些相近之處。
中國古代,國之治亂繁於「禮」之興廢。正如《禮記》所言:「禮者,君子大柄也。……所以治政安君也。」治國以禮則「官得其體,政事得其施」;治國無禮,則「官失其體,政事失其施。」而香港特區今年五月舉行的補選「公投」,其「公投」部分完全沒有合法依據,實屬「無禮」,如這樣的「無禮」舉動也成為「慣例」,香港特區將無寧日。
「公投」涉及主權 地方無權創制
對任何國家而言,「公投」都涉及主權。在聯邦制國家,聯邦及其成員州發生主權的分享,故聯邦及其成員州都可能舉行「公投」,但即使如此也未必舉行,如美國就未曾舉行過全國性公投。在單一制國家,中央享有主權,地方行政區域不享有主權,除有全國性法律明文規定外,地方不得舉行「公投」。但香港特區卻偏偏有人要利用公帑舉行污染補選的「公投」,無疑是試圖改變香港憲制地位的舉動。
這種舉動當然是沒有法律效力,如特區政府承認其法律效力,政府可能淪為反叛中央政府的地方政府。但特區政府不承認其法律效力是不足夠的,還要防範其成為「憲政慣例」。
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