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宋小莊 法學博士
「雙非」問題的關鍵是全國人大常委會的釋法和香港特區法院不遵守釋法的矛盾，行政長官有執行基本法之職責，有必要明確態度：（一）表示要執行經全國人大常委會釋法的基本法。（二）依照全國人大常委會釋法闡明的立法原意恢復《入境條例》的有關規定。至於中英聯合聯絡小組的共識已經成為歷史，即使歷史可以重現，也無助於當前問題的解決。
日前報載胡漢清到北京與港澳辦、外交部有關官員以及北大學者討論香港的「雙非」問題，他建議以1993年中英聯合聯絡小組就香港居留權磋商形成的共識為基礎，達成外交協議，再轉化成為香港本地條例，立法解決「雙非」給香港造成的困擾。稍後他還會到倫敦訪問。他不畏嚴寒，風塵僕僕，操勞奔波，與身在其位卻不思解困的官員相比較，更為值得尊敬。
然而，對胡先生的方案，筆者卻有若干疑惑之處，想提出來，引起大家的注意，以利形成完整的見解：
由中英兩國簽署協議解決「雙非」問題爭議極大
一、1993年中英聯合聯絡小組是否就香港居留權問題形成共識，筆者翻查了資料，沒有發現。倒是1995年3月於倫敦出版的由英外相韓達德（Douglas Hurd）撰寫序言的《1994年提交議會的香港年度報告白皮書》第14段提到，中英「雙方對居留權問題仍需要達到共識」。這說明在1993年可能開始磋商，但尚未對此事形成共識。聯絡小組可能在1995年3月以後、1996年8月之前形成共識。
二、根據中英聯合聲明附件二「關於中英聯合聯絡小組」的規定，該小組是聯絡機構而不是權力機構，不參與香港或香港特區的行政管理，也不對之起監督作用。以文字上看，該小組似未打算通過磋商達成兩國的外交協議。到2000年1月1日該小組的工作也已經停止。對十五、六年前達成的共識，到現在才簽署協議，在世界外交史上是非常罕見的。面對一國的居留權問題，是否需要兩國外交協議，兩國政府是否願意改變原來的設想，都帶有不確定性。如中英兩國政府簽訂有關協議，筆者估計將在內地引起極大的爭議。
三、假如中英兩國締結有關的國際協議，則要根據香港基本法第153條第1款規定在香港特區適用。決定適用後，需要轉化為本地條例。有關限制與2001年7月20日被終審庭在「莊豐源案」中廢除的規定是一樣的。根據基本法第11條第2款的規定，香港特區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。如有新的司法覆核案件，如新的法庭不推翻終審庭在「莊豐源案」的錯誤判決，則新的有關限制仍將可能與基本法相抵觸而被法院廢除。白忙了一輪，結果可能一樣。
籌委會的解釋比聯絡小組更嚴格
四、胡先生提到1999年未被法庭認同的由香港入境事務處1997年4月印發的小冊子。其中對「雙非」問題的限制是：「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」是否成為永久性居民享有香港特區居留權，取決於「在其出生時或以後的任何時間，其父親或母親已在香港定居」。這可能是入境處根據中英聯合聯絡小組有關居留權的共識制定的政策說明。該說明與1996年8月10日籌委會關於「雙非」的實施細則的意見有所不同。前者只考慮子女出生時或以後父或母是否在香港定居，但後者卻只考慮子女出生時父或母是否在香港合法定居，不考慮子女出生以後父或母是否在香港定居。從這個意義上說，籌委會對基本法第24條第2款第（1）項的理解比聯絡小組的共識更為嚴格。到底按籌委會的意見辦，還是按聯絡小組的共識辦，將在內地和香港引起很大的爭議。「雙非」如此，「外傭居港權」也是如此。
五、籌委會的意見是經過全國人大決議確認、又經過全國人大常委會釋法闡明立法原意的雙重肯定的。全國人大是憲法規定的最高國家權力機關，又是立法機關；全國人大常委會是其常設機關。1997年3月14日全國人大作出《關於香港特區籌委會工作報告的決議》，在法律方面就確認了籌委會的上述意見。1999年6月26日全國人大常委會在解釋基本法時也提到，第24條第2款其他各項的立法原意已體現在籌委會的上述意見中。中英一旦簽署了聯合聯絡小組的有關居留權的共識，就會使該外交協議與全國人大常委會的釋法出現出入。由於全國人大常委會的釋法在法理上就是基本法的組成部分，兩國也不能簽訂與之有出入的協議。
關鍵是按照人大釋法恢復《入境條例》的規定
綜上所述，可以推斷，有關「雙非」問題，先後出現了三個不完全相同的版本。一是全國人大常委會在釋法中明確其立法原意的籌委會的意見，二是《入境條例》落實中英聯合聯絡小組共識的版本，三是終審法院在「莊豐源案」的判決中所理解的版本。由於《入境條例》的版本已被「莊豐源案」所廢除，實際上目前只存在兩種版本。如按照胡先生的意見中英達成協議，看來也只能恢復被法院廢除的版本，則香港可能出現對基本法作三種不同解讀的版本。問題並不會簡單了。
在錯綜複雜的問題面前，筆者認為要抓住主要矛盾。「雙非」問題的關鍵是全國人大常委會的釋法和香港特區法院不遵守釋法的矛盾，行政長官有執行基本法之職責，有必要明確態度：（一）表示要執行經全國人大常委會釋法的基本法。（二）依照全國人大常委會釋法闡明的立法原意恢復《入境條例》的有關規定。至於中英聯合聯絡小組的共識已經成為歷史，即使歷史可以重現，也無助於當前問題的解決。
唐．杜甫《東樓》詩云：「但添新戰骨，不返舊征魂。」香港社會還是以著眼於將來、著手於現在為好。時不我待，及早處理，方為上策。
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