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宋小莊 法學博士
在剛果(金)案的判決中，香港上訴庭製造了回歸前限制豁免的沿襲、限制豁免是國際習慣、限制豁免是國際條約三種假說。第二、三種假說是有矛盾的，不能同時成立。只能一個成立，或兩者都不成立。筆者已分別批駁了前兩種假說，現再駁第三種假說。
與上訴庭認為限制豁免早就成為國際習慣（法）的觀點相反，1949年聯合國國際法委員會第一屆會議就不認為國家豁免問題可以通過國際習慣（法）來形成，強調要列入其編纂項目。但直到1977年12月19日第32/151號聯合國決議才將其列入委員會工作計劃。經過十多年的努力，該委員會完成了十份報告，才於1991年二讀通過了《國家及其財產管轄豁免公約草案》。2004年11月10日聯大才通過了《國家及其財產管轄豁免公約》，可見創制之艱。中國於2005年9月14日簽署了上述公約，但全國人大常委會尚未批准。
限制豁免並非國際習慣
然而，該公約迄今尚未生效。該公約第28條規定，「本公約應在2007年1月17日之前開放給所有國家在聯合國總部簽署。」第30（1）條又明確，「本公約應自第30份批准書、接受書、核准書或加入書交存聯合國秘書長之日後第30天生效。」但截止延展開放簽署之日，才有28個國家簽署，其中6個國家批准，距生效要求相差甚遠。該公約是根據限制豁免原理制訂的，假如限制豁免已成為國際習慣（法），根本就不必制定國際公約。即使要對該國際習慣（法）公約化，簽署國也應當踴躍才是，世界近200個國家中，有30個國家批准按理不應成為問題。現經近3年展期簽署（deferred signature）仍未「達標」，足以反證限制豁免並非國際習慣（法）。
現在的問題是，中國的簽署是否意味著中國自其簽署之日起改變了過去絕對豁免的做法，改而採取限制豁免的立場？
原告（美國禿鷹公司）的御用大律師、曾任港英政府律政司的唐明治（Michael Thomas）引述1969《維也納條約法公約》第18條規定：「一國負有義務不得採取任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動：(a)如該國已簽署條約或已交換構成條約之文書而須經批准、接受或贊同，但尚未明白表示不欲成為條約當事國之意思；或(b)如該國業已表示同意承受條約之構束，而條約尚未生效，且條約之生效不稽延過久。」他認為中國既已簽署了上述公約，即使有待批准，即使未生效，仍不得偏離該公約的目的和宗旨。對此，上訴庭給予支持。但代表特區政府律政司長介入本案的大律師鄭若驊卻沒有闡明國家的立場，僅辯稱國家政策不時有棄權變化。
公約仍未對中國產生拘束力
唐明治的失誤在於：（1）誤解了該公約第18條的涵義。第18條包含（a）（b）兩項，（a）項指的是條約已經生效，而有關國家已經簽署但尚未批准，該國當然不得採取足以妨礙條約目的及宗旨之行動；（b）項指的是條約雖未生效，但離生效不稽延過久，該國既已表示未生效也承受其約束，當然也不得採取足以妨礙條約目的及宗旨之行動。上述《國家及其財產管轄豁免公約》不但尚未生效，而且距生效甚遠，都不屬於該條約法公約第18條的情況，談不上簽署國是否負有義務採取或不採取與該管轄豁免公約一致的行動。中國雖然簽署了該公約，但鑒於該公約尚未生效，對中國不產生拘束力，中國仍然可以而且事實上還在堅持自己一向主張的絕對豁免原則。
（2）對公約做無權解釋。與無權解釋相對的是有權解釋。對公約有權解釋的是全體締約國，國際司法或仲裁機關根據當事國同意而做出的解釋，也是有權解釋。唐明治雖為英國較有名的御用大律師、曾任港英政府律政司，也無權對中國作有違條約法公約的解釋。只要中國未正式改變自己絕對豁免的立場，香港特區法院就無權以自己的解釋去改變國家的立場，也不得以同國家立場相違背的所謂「法律依據」去審理此類案件。
上訴庭的失誤在於：（1）對英國法和香港原有法律處理條約的認識有「盲區」。在英國，為了防止行政權力在不得到國會同意下通過締結條約代替國會立法，以加重人民的義務，英國判例法要求有關條約即使經過批准，仍必須經國會將條約的內容制定為國內或本地法律，英國法院才能予以適用。在香港回歸前，也有這樣的判例。這是香港原有法律制度和原則對法院適用國際法的限制，對香港特區法院有約束力。
（2）未能清楚認識香港基本法對特區法院適用國際公約有明確的限制。基本法第84條規定：「香港特別行政區法院依照本法第18條規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。」鑒於基本法第18條提到的法律中不含國際公約，對該等公約，要由中央根據香港基本法第153條的規定處理，特區法院不能隨意適用，不得隨意參考。上訴庭試圖通過解釋條約法公約來推斷中國已放棄絕對豁免，採取限制豁免，似有越俎代庖之嫌。
特區法院無權管轄
即使上述國際公約在展期開放簽署限期內生效，而中國也批准了該公約，香港特區法院仍不得對剛果（金）案進行管轄。理由是：
（1）根據香港基本法第153條的規定，中國締結的國際協議，中央政府可根據香港特區的情況和需要，在徵詢香港特區政府的意見後，決定是否適用於香港特區。在中央政府作出該國際協議適用於香港特區的決定後，香港特區也要轉化為本地條例，才能由法院適用。在中央沒有決定、特區未轉化為本地條例前，特區法院還是不能適用。
（2）根據《國家及其財產管轄豁免公約》第4條規定，「本公約不應適用於在本公約對有關國家生效前，在一國法院對另一國提起之訴訟所引起的任何國家及其財產的管轄豁免問題。」換句話說：（a）該公約不溯及既往，剛果（金）案發生在前，公約生效在後，不應適用；（b）本條提到的被告當事國和法院地國都必須是公約締約國，法院才能管轄。即使中國是締約國，但剛果（金）不是，香港特區法院還是不能管轄。
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